Şirketler Topluluğunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA (TKM. md. 195-209) TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI

Av. Serdar İYİGÜN, LL.M.

I. 
GİRİŞ

          Muazzam bir hızla gelişen ticaret hayatı ve buna bağlı ortaya çıkan yeni ekonomik ihtiyaçlar, hukuk düzenini de etkilemekte, tip sınırlılığının olduğu tüzel kişiliği de izah edilmesi iyice zor bir hale getirmektedir. Tüzel kişilerin cezai ehliyeti ve manevi tazminat hakları gibi konular zaten sürekli tartışma konusu olmuştur. Bundan başka hali hazırda hukuk sisteminin cevaz vermediği ancak mevcut ihtiyaçlar nedeniyle tüzel kişilerde olan hak ehliyetinin tüzel kişiliği olmayan kat malikleri kurulu ya da site yöneticiliğine tanındığı gibi, ticaret hayatının önemli aktörü olan adi ortaklıklara[1] da tanınması gerekliliğinden bahsedilebileceği[2] gibi, belki daha sonra halka açık adi şirketler ya da tek kişi ortaklıkları dahi tartışma konusu olabilecektir. 

           

       Tüzel kişiliği izah etmeyi amaçlayan teoriler de artık bu hızla değişen ve gelişen talepler karşısında yetersiz kalmaktadır. Esasen tüzel kişiliği, hak ve fiil ehliyetini bu teorilerden herhangi biriyle izah etmek zorunlu olmadığı gibi, bu teorilerin zaten önemi yitirdiği ifade edilmekte[3]  ve sadece teorik olarak doktrinde tartışılmakta, hiçbir kanunda ya da mahkeme kararında bahsedilmemekte ise de en başta MK’ nın tüzel kişiliği düzenleyen hükümlerinde bu teorilerin varlığı göz ardı edilemez. Hatta teoriye uygulamada da sıkı sıkıya bağlı kalınması hakkaniyete aykırı bazı durumlara yol açtığı için, bu defa hukuk düzeni buna çare bulmayı amaçlamış ve bu çalışmanın da konusu olan bir başka teori olan ‘Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi’nden bahsedilmeye başlanmıştır[4].

 

            Bu çalışmamızda önemine binaen kısaca tüzel kişiliğin niteliğini açıklamayı amaçlayan bu teorilere değinilecek, devamında tüzel kişilik perdesinin mümkün olduğu ölçüde grup şirketler bakımından kaldırılması kavramı üzerinde durulacak, son olarak da yine ticari hayatının ihtiyaçları nedeniyle devrim niteliğinde olarak 6102 sayılı TTK ile hayatımıza giren ‘Şirketler Topluluğuna’ ilişkin sorumluluk esaslarının üzerinde durulmaya çalışılacaktır. 

 

  1. II.                TÜZEL KİŞİLİK

            Ömürlerinin ve de imkanlarının sınırlı olması bireylerin gerçekleştirmek istedikleri hedeflere ulaşamamalarına sebep olduğu için mal varlıklarını da birleştirerek amaçları için örgütlenme ihtiyacı duymalarına neden olmuştur. Bireylerin bu ortak amaca varmak için bir sözleşme ilişkisi içerisinde biraya gelerek oluşturdukları ve ‘tüzel kişilik’ olarak tanımlanan bu yapıya hukuk düzeni ayrı ve bağımsız bir kişilik tanımayı uygun görmüştür. Bu ayrı kişiliğe sahip yapıyı açıklamak için de çeşitli teoriler ortaya konmuştur. Bunlardan en önemlileri Farazi Kişilik Teorisi[5] ve Gerçeklik Teorisi[6] olarak tanımlanmaktadır[7].           

          Özellikle ve bilinçli olarak tercih edilmese de[8], Türk Hukukunda MK’ nın düzenlenmesi itibariyle[9] tüzel kişiler bakımından Gerçeklik Teorisi’nin[10] kabul gördüğü, Türk Hukuk sisteminde de tüzel kişilerin onları oluşturan kişilerden tamamen bağımsız ve ayrı bir kişilik olduğu ifade edilmektedir. Ancak bu teorinin fazla ciddiye alınarak katı surette uygulanması neticesi[11] gelinen noktada tüzel kişinin hak ve fiil ehliyetinin kapsamı bakımından günümüzde sadece eski tüzel kişilik teorileriyle halledilemeyecek meseleler ortaya çıkmıştır[12].

 

          Zira; MK’ nın 50/1. maddesi; “Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır.”, 50/2. maddesi de “Organlar, hukuki işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar.” biçiminde bir düzenlemeye sahiptir. Bu düzenlemeyle tüzel kişinin organı hem hukuki işlemleriyle hem de haksız eylemleriyle tüzel kişiyi sorumlu kılar[13]. Gerçeklik Teorisi’nin uzantısı olarak tüzel kişinin organının yaptığı haksız fiili ve sözleşmeye aykırı davranışı da tüzel kişiye atfedilerek tüzel kişinin eylem ve haksız davranışları gibi ele alınmaktadır[14]. Ancak kanun koyucu MK’ nın 50/3. maddesinde “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.” hükmünü getirerek bu düzelmemeye istisna da getirmeyi ihmal etmemiştir. Bu istisna da makalenin konusunu oluşturan tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının en tipik örneği olarak gösterilmektedir[15].

 

 MK‘ nın 48. maddesi de; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler” hükmüne havidir. Kanunun bu düzenlemesi ve 22.06.1966 tarih ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında benimsenen ve çoğu Yargıtay daire kararında manevi tazminatın amacıyla ilgili olarak atıf yapılarak yinelenen, “manevi tazminatın; acı ve üzüntüyü giderme, bir huzur ve tatmin duygusu tevhit etme” görüşünün[16] birlikte nazara alınması neticesi tüzel kişilerin manevi tazminat talep etmeleri mümkün gözükmemektedir. Zira tüzel kişilerin insana özgü olan elem ve ızdırap duygularına sahip olduğu düşünülemez[17]. Ancak uygulamada tüzel kişilerin de ‚kişilik değerleri‘ olduğu, şeref ve haysiyet gibi kişisel hakları olduğu[18] ve onların bu kişilik değerlerine saldırıların da cezasız kalmaması gerektiği düşüncesi ile manevi tazminat talep hakkı olduğu kabul görmektedir[19].  

 

Bunların yanında, ceza hukukunda da bir suçun faili olabilmek için öncelikle insan olmak ve hayatta bulunmak şartları arandığı ifade edilmektedir[20]. 5237 Sayılı TCK’ nın 20/1. maddesi; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” 20/2. maddesi de; “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz.” hükmüne havidir[21]. Bu ifadelerden tüzel kişinin suçun faili olamayacağı düşünülse, hatta bazı yazarlarca tüzel kişilerin suçun faili sayılmadığının kanunda açıkça düzenlenmiş olduğu ifade edilse[22] ya da tüzel kişi aleyhinde idari para cezasına dahi hükmedilemeyeceği[23] söylense de; doktrinde gerçeklik teorisinin kabul edilmesine rağmen klasik görüşün aksine tüzel kişilerin de suçun faili olabileceği kabul görmüş[24], Anayasa Mahkemesi tarafından da tüzel kişilerin bazı suçlarda suçun faili olabileceği kabul edilmiştir[25].    

 

      Burada 6102 Sayılı TTK ile hukukumuza giren ve Gerçeklik Teorisi nedeniyle oksimoron[26] tabirini anımsatan ’tek kişilik şirkete’ ya da diğer bir tanımı ile ‘tek kişi ortaklığına’ da ayrı bir paragraf açmak gerekir. Bu kavramın, bu zamana kadar ‘kişi birliği’ olagelmiş şirket ya da ortaklık kavramları ile örtüştüğü pek söylenemez[27]. Özellikle tüzel kişiler bakımından Gerçeklik Teorisi’nin kabul edildiği söylenen bir hukuk sisteminde bu kavramı izah etmenin daha zor olacağı katidir[28]. Zaten bazı yazarlarca tek kişilik ortaklığın tüzel kişilik teorilerinden ‘Varsayım Teorisi’ ile açıklanmasının uygun olduğu ifade edilmektedir[29].   

 

Görüldüğü üzere; tüzel kişiliğin hak[30] ve fiil ehliyetinin[31] sınırlarını özellikle eski teorilerle belirlemek pek mümkün gibi görülmese de, tüzel kişiliğin kabulü, onun hak ehliyetine sahip olmasının kabulünü ve dolayısıyla “ayrılık prensibini” doğurmaktadır. Böylece tüzel kişi kendisini oluşturan kişilerden ve organlarından bağımsız bir hak süjesi olmakta, bu kişilerin gelip geçiciliğinden ve değişmesinden etkilenmemekte, tüzel kişinin organları marifeti ile yapılan tüm işlemler de bu kişilere değil tüzel kişinin kendisine isnat edilmektedir[32]. Bu ilkeye ‚Ayrılık ve Bağımsızlık‘ ilkesi adı verilmektedir[33]. Bu ilkenin kabulü ile tüzel kişi ortaklarının alacaklılara karşı sınırsız sorumluluğu ortadan kalkmakta, sadece tüzel kişinin kendisi sorumlu olmaktadır. Sermaye şirketlerinde de şirket ortağının sermaye borcunu şirkete tam olarak ödemesinden sonra gerek şirkete gerekse şirket alacaklılarına karşı herhangi bir sorumluluğu kalmaz[34]. Bu yaratılan hukuki duruma da ‘Sınırlı Sorumluluk’ ilkesi adı verilmektedir.

 

            Bu nedenledir ki; yukarıda da bahsedildiği üzere; Kara Avrupası hukuk düzeninin etkisiyle Gerçeklik Teorisi’nin katı uygulanması sonucu; tüzel kişi ile onu meydana getiren kişiler arasında çok sıkı bir ayırım ortaya çıkmış, ‘sınırlı sorumlu’ olduğunu bilerek kanun tarafından yasaklanan bir sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak amacıyla tüzel kişiliğin ardına gizlenen kişilere tüzel kişiliği aşarak başvurulması imkanı mümkün olmamıştır.  

 

            Ancak bu durumun hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkarabileceği izahtan varestedir.   Bu gibi durumlarda, yani; tüzel kişilik arkasına sığınarak hukukun dolanılmasına engel olmak üzere Anglo-Amerikan hukukunda tüzel kişiliğin nazara alınmaması (disregard of legal entity)[35] yönünde bir uygulama ortaya konmuş[36], bu uygulama önce Kara Avrupa’sını ve özelilikle Almanya’yı[37] çok sonra hukukumuzu da etkilemiştir[38]. Türk hukuk sisteminde kanunlarda düzenlenmeyen, “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması” olarak da anılan bu kavram sayesinde tüzel kişi arkasına saklanma yoluyla kanuna karşı hile yapılması, bir yükümlükten kaçınılması ve 3. kişilere zarar verilmesi gibi durumlarda ortaya çıkan ve yukarıda anılan ‘ayrılık ilkesi’ nedeniyle tüzel kişi arkasındaki kişilere müracaat edilemeyen ancak hakkaniyet ile bağdaşmayacak durumların önüne geçilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir[39].

           

            Esasen kanun koyucu adını zikretmeksizin birçok kanunda tüzel kişiliğin çeşitli şekillerde kötüye kullanılabileceği ihtimali ile önüne geçmek için düzenlemeler yapmıştır. Bu bağlamda 6102 Sayılı TTK’ da hayat bulan ‘Şirketler Topluğu’ düzenlemesinde[40], bağlı şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması durumunda gündeme gelebilecek sorumluluk davarlarında ve hakim şirketin topluluk itibarının uyandırdığı güvenden dolayı sorumlu tutulduğu hallerde de tüzel kişilik perdesinin kaldırılması hususunun varlığından bahsedilebilir[41].  

 

III. TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI

A. “AYRILIK” VE “SINIRLI SORUMLULUK” İLKESİ[42]

                 Yukarıda anılan ‘Sınırlı Sorumluk Prensibinin’ şirketlerin tasnifinde de ciddi bir rol oynaması bakımından[43] şirketler hukukuna yansıması büyük bir önem arz etmektedir. TTK mad. 125 “Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.” hükmü ve MK mad. 48’ e yaptığı açık atıf ile ve çeşitli maddelerinde şirket organlarının işlem ve eylemlerinin de yine MK mad. 50 hükmüne benzer şekilde tüzel kişiliği bağladığı göz önünü alındığında[44], aynı MK’ da olduğu gibi düzenlenişi bakımından ticaret şirketleri için de MK’ da varlığı kabul gören Gerçeklik Teorisi’ni benimsediği söylenebilecektir[45].

 

                 Her ne kadar dolaylı olsa da şirketler hukuku bakımından sermaye şirketlerinde de Gerçeklik Teorisi’ nin kabul edildiği ve yukarıda anılan ‘Ayrılık İlkesini’ beraberinde getirdiği düşünebilecekse de, şirket ortakları açısından ‘Sınırlı Sorumluluk İlkesi’ni direkt olarak beraberinde getirdiğini kesin olarak söylemek pek de doğru olmayabilir[46], ya da kanun koyucunun bazı ortaklık tiplerinde tüzel kişilik perdesini kendisinin araladığı düşünülebilir[47]. Örneğin; Kollektif ortaklıkta ortakların sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlandırılmamıştır[48]. Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık, tüzel kişiliğe haiz olsa da bu tüzel kişiliğin komandite ortağı tüzel kişilik alacaklılarına karşı sınırsız olarak kendi mal varlığı ile sorumlu olmaktadır[49]. Tam tersi bir durum da tek kişi ortaklığı için söz konusudur. Zira tek kişi ortağın esasen Gerçeklik Teorisi ile pek örtüşmediğine zaten değinmiştik[50]. Ancak tek kişi ortaklıkta da şirket ile ortak arasında menfaat paralelliği olsa bile ‘Ayrılık İlkesi’ ile ‘Sınırlı Sorumluluk İlkesi’ aynı diğer sermaye şirketlerindeki gibi geçerli olmaktadır[51].

 

                 Bu düzenlemelere istisna haricinde sermaye şirketlerinde ortakların sınırsız sorumluluğu sadece şirkete karşı ve taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır[52]. ‘Tek borç ilkesi[53] olarak adlandırılan bu sorumluluk ‘Sınırlı Sorumluluk’ ilkesinin bir sonucu olmaktadır[54].  Böylece ortaklar kendilerine düşen sermayeyi şirkete ödedikten sonra tüzel kişinin borçlarından bu sayede mesul olmamaktadır[55]. Bu nedenle sermaye şirketlerinde ‘Sınırlı Sorumluluk’ kavramı yerine ‘sınırlı sermaye payı yükümlülüğünden’ söz edilebileceği de ileri sürülmektedir[56].

 

                 Bu noktada tüzel kişilikle yani ‘Ayrılık İlkesi’ ve ‘Sınırlı Sorumluluk İlkesi’ arasındaki ilişki için yapılan güzel bir tanımlamayı aktarmak yerinde olacaktır: “tüzel kişilik, şirket mal varlığını, pay sahiplerinin şahsi alacaklılarına karşı korurken; sınırlı sorumluluk pay sahiplerinin malvarlığını şirket alacaklılarına karşı korumaktadır”[57]. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere; bu ilkelerin önemi, tüzel kişilerin kendilerine ait ayrı bir kişiliği olması bir kenara kendine ait bağımsız[58] bir mal varlığı bulunmasıdır[59]. Hatta tüzel kişiliğin özünün bağımsız mal varlığı olduğunu söylemek yanlış olmaz[60]. Bu mal varlığı tüzel kişinin kendi alacaklılarının haklarını temin etmek için tahsis edilmiştir ve ortaklarla alacaklılar arasında bir hukuki ilişki olmadığından tüzel kişiden alacaklı olanların güvencesidir[61]. Bu nedenle; şirkete ait olan hak ve mallar tüzel kişiye, aynı şekilde tüzel kişiliğe ait olmayıp tüzel kişinin uhdesinde bulunanlar da ilgili kişilere devredilecektir. Böylelikle tüzel kişiye ait olan, şirketin organı marifetiyle yürütülen ve kollektif olarak kullanılan mal ve hakları tüzel kişilik üzerinden üyelik hakkına dönüşür[62]. Şirketten alacaklı olanlar da şirketin organlarına veya ortaklarına değil doğrudan şirketin bu malvarlığına müracaat etmek zorundadır[63]. Bunun sonucu olarak ortakların şahsi alacaklıları da şirket malvarlığı üzerinde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz, sadece yıllık bilanço üzerinden borçlu olan ortağa isabet eden kar payı ve tasfiye sonucu ortağa düşecek pay üzerinde bir hak iddiası mümkün olur[64]. Bundan başka, şirketin alacağı ile ortağın alacağı mahsup veya takas edilemez[65] ve kanundaki istisnalar hariç şirketin iflası ortağın iflasını gerektirmez[66].   

 

  1. B.  ‘PERDENİN KALDIRILMASI’ KAVRAMI

                 Hukuk düzeni tüzel kişinin kendi mal varlığı ile ‘sınırsız sorumluluğunu’ daha doğru bir ifade ile şirket ortaklarının şirket borçlarından sınırlı sorumlu olmalarının amaç ve fonksiyon dışı ve kötü niyetli kullanmalarını önlemeyi hedeflemiştir.

 

                 Böylece sorumluluğun gerektirdiği bir olası durumda “Perdenin Kaldırılması” suretiyle, şirket tüzel kişiliğinin ayrı bir kişi olduğu görmezden gelinerek, şirket ve ortakları arasındaki Ayrılık İlkesi’ nin uygulanması somut olay için[67] askıya alınacaktır. Bu nedenle de ortağın sınırlı sorumluğuna somut olay için bir istisna getirilerek şirket borcundan tamamen sorumlu tutulmasının ya da tam tersinden tüzel kişinin ortağının borcundan sorumlu tutulmasının yolu açılacaktır.         

 

  1. C.      HUKUKİ NİTELİĞİ

                   'Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılmasından’ tüm yazarlarca ‘teori’ olarak bahsedilmektedir. Ancak bu teorinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Hukuk düzeninde nereye oturtulacağı tartışmalı olan bu kavram için doktrinde ‘kurum’ ya da ‘kural’ niteliği kazandığını kabul edenlerle bu teorinin ‘kurum’ niteliğine şüphe ile bakanlar olduğu ifade edilmektedir[68]. Tartışmalı olan bu konu hakkında ortaklaşa kullanılacak temel prensipler de geliştirilememiştir.

 

                   Birbirinin hemen hemen aynısı olduğu ifade edilen[69] İngiliz ve Amerikan uygulaması, tüzel kişiliği bir ‘gerçek kişilik’ olarak değil[70], bir ‘metaphor’ gibi gördüğü[71] ve perdenin kaldırılması konusunda daha esnek olduğu ve bu ülkelerde hukuk öğretisinin Perdeyi Kaldırma Teorisi bakımından aldatıcı davranışı önlemek veya hakkaniyeti sağlamak amacına yönelmiş olduğu ifade edilmektedir[72]. Fransız hukukunda perdenin kaldırılmasında ‘tüzel kişiliğin kötüye kullanılması’ aranmakta[73] ve muvazaaya dayanılmaktadır[74]. İsviçre uygulamasında da MK mad. 2 karşılığı olan dürüstlük kuralının oluşturduğu kabul edilmektedir[75]. Alman sisteminde tam bir görüş birliği mevcut olmasa da, Alman hukuk öğretisinin 2 temel teori arasında gidip geldiği ifade edilmektedir[76]. Bunlardan Normun Amacı Teorisi[77]: her somut olayda uygulanan hukuk kurallarının anlamı, amacı ve kapsamı, kuralın ortak ya da şirketin her ikisine uygulanmasını ya da Ayrılık İlkesi’ne ters düşen çözüme ulaşmayı gerektiriyorsa, teorinin uygulanması normun amacına uygun düştüğü için mümkündür[78]. Diğeri Kötüye Kullanma Teorisi[79]: bu teoriye göre; tüzel kişilik yapısının kullanılması hukuk düzenine ters düştüğünde ve kötüye kullanıldığında ya da Ayrılık İlkesi’ne dayanmanın dürüstlük kuralına aykırı düştüğü durumlarda Perdenin Kaldırılması Teorisi’ nin gerekliliği belirtilmektedir[80].

 

  1. D.       TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASININ

       ÖZELLİKLE SÖZ KONUSU OLDUĞU DURUMLAR

       Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi açısından tüzel kişiliğin nevi’ nin bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca ortak sayısı bakından da tek kişi ortaklığı olması[81] ya da çok ortaklı olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Halka açık şirketlerde de tüzel kişilik perdesinin uygulanmayacağına dair görüşler bulunmakta ise de[82], halka açık şirketlerin de yatırımcılar tarafından olmasa bile spekülatörler tarafından hukukun dolanılması için bir araç olabileceği, gerek çapraz, gerekse düz perdenin kaldırılmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir[83]. Bu teorinin Alman doktrininde özellikle uygulama alanı bulduğu bazı hal ve şartlarda olduğu birçok yazar tarafından belirtilmektedir. Bunlar;    

 

1.    ÖZKAYNAK YETERSİZLİĞİ[84]

Bu konunun Alman doktrininde en çok tartışılan konuların birisi olduğu ifade edilmektedir[85]. Bir ortaklık, iştigal konusunu elde etmek için gerekli olan sermayeyi koymadan faaliyet gösteriyorsa, ortak tüzel kişiliğin sağladığı sınırlı sorumluluktan faydalanamaz. Bu durumda ortaklığın kötüye kullanılan bir araç olduğu, varsayılabilir[86]. Alman federal Mahkemesi bir kararında buna dayanarak bir dernek ve üyeleri arasında tüzel kişilik perdesini kaldırmıştır[87]. Olayda bir dernek bir yer kiralar. Dernek üyeleri aidatları ile beraber kendilerine düşen kira tutarını derneğe öderler, dernek de kiralayana ödeme yapar. Kira artışı olduğunda, kiracı dernek üyeleri artan kirayı kabul etmez ve ödemek istemezler. Kiralayan da, davasının kiracı dernek yerine doğrudan dernek üyelerine yöneltir. Mahkeme de derneğin üye aidatları ile kiralarını ödediğini, üyelerin artan kirayı karşılamak üzere para ayırmamaları nedeniyle, tüzel kişilik yerine üyelerinden tahsil edilmesini kararlaştırmıştır. İtalyan Medeni Kanunu’nda da bu konuda özel bir hüküm olduğu, kanunun 2467. maddesi gereği; ortağın şirketten olan alacağının geri ödemesi, şirket alacaklılarının alacaklıları tamamen tatmin edilene kadar durdurulmakta olduğu belirtilmektedir[88]

 

Sanırız yaklaşık 900.000 adet[89] ile limited şirket mezarlığı olan Türkiye’ de çok karşılaşılan hallerden bir tanesi de budur. TTK mad. 580’e göre limited şirket kurmak için gerekli sermaye 10.000.-TL’ dir. Bu bedel ile şirket kurulduktan sonra, şirket ortakları hiçbir sınırlama olmadan her türlü işe girişebilmekte, hatta çoğu zaman şirkete koyulan ayni sermayelerinin ve kaynaklarının yetersiz olduğunu bilerek faaliyette bulunmaktadırlar. Yargıtay 1977 tarihli bir kararında[90]; hesabında yeteri kadar para olmadığını ve ödenmeyeceğini bilerek çek keşide eden bir kişinin ‘dolandırıcılık’ suçunu işlediğini belirtmiştir. Bu düşünceye paralel olarak, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi’nin, MK mad. 2’ deki dürüstlük kuralı çerçevesinde uygulama alanı bulmasının yeteri kadar kaynağı olmadığını ya da yapılmak istenen iş için çok yetersiz kaldığını bilen ortak ya da yöneticinin, zarara uğrayan tüzel kişilik alacaklısının tüm zararlarını karşılaması gerekmektedir. Ancak denetim ve şeffaflık gibi kurumsal ilkeler burada başkaca bir rol üstlenerek yetersiz sermaye ile iş yapan (örneğin kredi alan) şirket ortaklarını koruyucu bir önlem olabilir. Şöyle ki; şirketin sermayesi ve mali yapısı konusunda bilgi edinmenin kapıları sonuna kadar açılırsa (en azından teşvik edilirse), yetersiz sermayesi olan tüzel kişi ile iş ilişkisi kuran (kredi veren) kişilerin tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını talep edemeyecekleri ya da bu haklarının daha da zorlaşacağı kanaatindeyiz[91].    

2.    TÜZEL KİŞİ   İLE   ORTAĞININ     ALANLARININ       ORGANİZASYON VE MALVARLIĞI BAKIMINDAN KARIŞMASI

                        Ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda ayrılık ilkesine dayanılması kabul edilemez. Ortak ile tüzel kişi adlarının, malvarlıklarının ve organizasyonlarının birbirine karıştırılması alanların karıştırılması olarak ifade edilmektedir[92]. Örnek olarak banka hesapları ve ticari defterlerinin aynı olması gösterileilir[93]. Alman Federal Mahkemesi bir kararında bir limited şirket üzerinde hükmedici yetkiye sahip ortağın, şahsi mal varlığı ile ortaklık malvarlığını kesin bir şekilde ayırt etmediğinden dolayı sorumlu tutmuştur[94].

 

Türkiye’ de şirketler, ortakları tarafından şahsi mal varlığı gibi görülmekte, şirket malvarlığı üzerinde diledikleri gibi tasarruf etmektedirler. Yargıtay 19. HD 25.03.2008 tarih 2007/9269 E. 2008/2932 K. Sayılı ilamında aynen; “sözleşmeye imza koyan şirket ile davacı şirketin aynı gruba bağlı şirketler olduğunun aralarında organik bir bağ bulunması sebebiyle özdeşleştiğinin saptanması halinde olayda "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması" teorisinin uygulanabileceği ve davalının sözleşme uyarınca kestiği faturalardan birinin davacı defterine kaydedilmiş olduğu da gözetilerek hüküm kurulmalıdır.”ifadeleri ile grup şirketler bakımından hesapların birbirine girmiş olduğunu tespit ederek, aradaki organik bağa da temas ederek tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına karar vermiştir. 6102 Sayılı TTK bu gibi kötüye kullanılmaya müsait uygulamalara engel olmaya çalışmıştır. Örneğin ortakların şirkete sınırsız borçlanmalarının önüne geçmeye çalışması[95] amacıyla bazı tedbirler almış ve sınırlamalar getirmiştir.

 

3.    YABANCI YÖNETİM      

                        Bu husus daha ziyade bağlı ve hakim işletmelerin olduğu grup şirketleri kapsamaktadır. Almanca ‘Konzern’ olarak tabir edilen, anlam olarak bir işletmenin hukuki olarak bağımsız başka bir ya da daha fazla işletme üzerindeki hakimiyetini ifade etmektedir. Bu durumda da hakim olan şirketin hakimiyetini bağlı şirketin zararına olacak şekilde kötüye kullanması gerekmektedir[96]

 

                        Bu konuda hukuken yeni olsa da Türkiye’de uzun yıllardır grup şirketleri faaliyetlerini sürdürmektedir. Uygulamada da grup şirketler ile ilgili tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kararları bulunmaktadır. Örneğin; yukarıda 2. numaralı bentte alıntı yapılan örnekten başka, bir davada davacı TMSF tarafından grup şirket olduklarından ve tek bir kişi tarafından yönetildiklerinden bahisle tüzel kişilik perdesinin kaldırılması talep edilmiştir. Mahkemece dava reddedilmiş, Yargıtay 19. HD. 07.04.2005 tarih ve 2004/9514 E. 2005/3750 K. Sayılı ilamı ile davalı şirketler ile davacı arasında ticari ilişki olmadığından bahisle mahkeme kararını onamıştır[97]. Ayrıca Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’ nin 29.09.2006 tarih ve 2006/1122 E. 2006/9002 K. Sayılı ilamında; dava dışı Atlasbank Offshore Ltd. Şti ile davacı ve davalı Kentbak A.Ş. aynı gruba (Süzer Holding A.Ş.) dahil şirketler olduğuna, davaya konu kullanılan kredinin Kentbank A.Ş.’ nin kaynaklarından kullandırıldığı halde sözleşmede Atlasbank OffShore Ltd. Şti kredi alacaklısı gibi gösterildiğini ancak asıl alacaklının Kentbank A.Ş. olduğunu tespit etmiştir[98]

    

  1. E.       TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI TÜRLERİ
  2. 1.    TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN DÜZ KALDIRILMASI[99]

                        Borçlarından dolayı kendi mal varlığı ile sorumlu olan tüzel kişiye ilişkin sorumluluk alanının, tüzel kişiyi oluşturan kişiler (üyeler) ve şirketi yöneten kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesidir[100]. Tüzel kişiyi üyeler ve yöneticilerin kanuna karşı hile teşkil eden işlem ve eylemlerden dolayı tüzel kişinin üçüncü bir şahıs ile ilişkisindeki sorumlulukları “perdenin kaldırılması” ile ortaya çıkmaktadır. Burada sorumluluk, üyeler ile üçüncü kişiler arasındaki bir hukuki ilişkiden değil, tüzel kişi ile üyeler arasındaki ilişkiden kaynaklanmaktadır[101].

 

  1. 2.    TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN TERS KALDIRILMASI[102]

                        Ortağın borcundan dolayı, ancak şirketteki var olan hissesi haczedilip sattırılabilir. Bu şekilde alacak dolaylı olarak şirket mal varlığından tahsil edilmiş olacaktır. Ortağın şahsi borcundan dolayı perdenin kaldırılması yolu ile alacaklısına doğrudan şirket mal varlığına gidebilmesinin yolu açıldığı taktirde perdenin tersten kaldırılması durumu söz konusu olacaktır[103]. Yukarıda izah edildiği üzere; tüzel kişinin mal varlığı kendi şahsi alacaklılarına tahsis edilmiştir. Ortakların borçlarından dolayı tüzel kişiliğin mal varlığına gidilmesinin Almanya’da genellikle kabul göremediği, İsviçre’de ise doktrin ve Mahkemelerin kesin bir tavır almaktan kaçındığı ifade edilmiştir[104]. Biz de, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının amacının, sınırlı sorumlu olduğunu bilen ve tüzel kişiyi hakim şekilde yönlendirme yetkisi olan ortağın, tüzel kişiliği kullanmasının, başka bir ifade ile kötü niyetli bir ortağın sırtını tüzel kişilik malvarlığına yaslamasının önüne geçilmesi için düşünülebilir olduğu kanaatindeyiz[105]. Bu şekilde perdenin aralanmasının şirket alacaklılarını zarar uğratma riski de bulunmaktadır. Zira, kendi şahsi alacaklısının tüzel kişiliğe başvuracak olması, bazı hallerde borçlunun korktuğu değil belki de tercih ettiği bir yol olabilecektir.

 

  1. 3.    TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ÇAPRAZ KALDIRILMASI

                        Grup şirketlerin bağlı (yavru) ortaklıkları arasında tüzel kişilik perdesinin düz ve ters kaldırılması arasında kombinasyon olduğu ifade edilmektedir[106]. Perdenin kaldırılmasının uygulanması ile yavru ortaklık üzerinden ana ortaklığa, sonra da tekrar perdenin kaldırılması suretiyle diğer bir yavru ortaklığa müracaat edilebilmektedir[107].

 

                        Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılmasına da şu şekilde bir örnek olay verilmektedir[108]: Toplu iş sözleşmesinin tarafı olan ve otel işleten bir şirket, işçisini işten çıkarttığında cezai şart ödeyecektir. İşveren şirket bu cezai şarttan kurtulmak için işletmeyi kapatmış ve cezai şart ödemeksizin işçisini işten çıkartmıştır. Ancak bu kapatılan otel, ana ortaklığa bağlı bir başka grup şirketli tarafından işletilemeye başlanmış ve sadece sendika üyesi olmayan eski işçiler de işe alınmıştır. İşte bu durumda önce ana şirkete (düz) daha sonra sonradan kurulan ikinci şirkete (ters) gidilerek, iki bağlı şirket çapraz olarak perdenin kaldırılması suretiyle özdeş kılınmıştır[109].

 

                        Ancak büyük çaplı bağlı işletmeler topluluğunda, gıda, finans, otomotiv, enerji gibi farklı farklı sektörlerde faaliyet gösteren, aynı seviyedeki tüzel kişiliğe haiz kardeş şirketler arasında, ‘iktisadi bütünlük’ olmadığı için, perdeyi kaldırma teorisi uygulanamayacağı[110] ancak tek bir iktisadi işletmenin yürüttüğü birbirini tamamlayıcı faaliyetlerin aynı işletme birliği altında faaliyet göstermesi durumunda perdenin kaldırılmasının söz konusu olduğu ifade edilmektedir.

 

                        Türkiye ‘de de çok sık görüldüğü üzere; farklı tüzel kişilikleri olan şirketlerin tek bir işletme de toplanarak meydana getirdiği iktisadi birlik ABD uygulamasında ‘İşletme Kişiliği’[111] (Enterprise Entity) olarak adlandırılmaktadır. Alacaklıların bu birliğin bütününü tek bir birim olarak algılayabilecekleri durumlarda, işletmenin farklı şirketlere bölünmelerine izin verilmediği, mahkemelerin işletmeyi tekrar bir araya getirme yetkisine sahip oldukları ifade edilmektedir[112]. Bir faaliyetin farklı tüzel kişiler eliyle bölünerek yapılmasının tehlikeli olduğu[113] [114], bu şekilde aynı iktisadi topluluk içinde eşit düzeyde bulunan erkek kardeş-kız kardeş şeklinde örgütlenen şirketlerin tek bir şirket olarak kabul edilerek arasındaki perdenin kaldırılmasının da mümkün olduğu ifade edilmiştir[115]

 

                   Yargıtay 19. Hukuk Dairesi de 15.05.2006 tarih, 2005/8774 E. 2006/5232 K. Sayılı ilamı ile onadığı[116], İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin tüzel kişilik perdesini araladığı önemli kararında; “davalı Ege A.Ş.’nin ödeme kabiliyeti olmayan, biçimsel olarak farklı tüzel kişiliği bulunan diğer şirketi Egekim Tic. A.Ş.’ ye borçları yüklemeye yönelik çabaları kabul görmemelidir…” ifadeleri ile, herhangi bir ana hakim şirkete bağımlı olamayan, ancak iki kardeş olan iki şirket arasında bu ilkeyi benimsediğini göstermiş ve tüzel kişilik perdesinin aralamıştır.

 

  1. F.        TÜRK HUKUK SİSTEMİNDEKİ HUKUKİ DAYANAĞI

                   İzah edildiği üzere; hukukun yasakladığı bir sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak amacıyla tüzel kişiliğin ayrılığının arkasına gizlenilerek yasanın dolanılmasının MK‘ nın 2. maddesine aykırı olduğu şüphesizdir. Kanunda hüküm bulunmayan hallerde tüzel kişiyi oluşturan üyelerin sorumluluğuna başvurmanın ancak MK’ nın 2. maddesi yoluyla olacağını ifade eden yazarlar olduğu gibi[117], bu gibi eylemlerin birçoğunun aynı zamanda kanuna karşı hile teşkil ettiğini bu nedenle muvazaaya dayanılarak sorunun giderilebileceğini ifade eden yazarlar da mevcuttur[118].

 

                   Ayrıca Nam-ı Müstear[119] davalarının da tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına elverişli olduğu kabul ifade edilmektedir[120]. İlginçtir ki; Nam-ı Müstear kavramı da, Gerçeklik Teorisi ve onun etkisiyle gereklilik duyulan Tüzel Kişilik Perdenin Kaldırılması Teorisi gibi kanunlarımızda yer almamaktadır[121]. Nam-ı müstear davaları grup şirketler bakımından da gündeme gelebilecektir.  Örneğin; gerçekte grup şirketlerinden (A) şirketi için alındığı halde, kredi sözleşmesi tarafı olarak (B) şirketi kredi sözleşmesini imzalamaktadır. Bu durumda aldatılan banka olmaktadır. (B)’ nin (A) şirketi için kredi alması meşru nedenlere dayandığı taktirde hukuka aykırı olmaz. Ancak (A) şirketi bakımından kanundan kaynaklanan bir imkansızlık ya da bir yasaklılık durumu söz konusu ise, (B) nam-ı müstear olduğu için banka (A)’ ya ait mal varlığının (B)’ ye aidiyetinin tespitini ve alacağına yeteri kadarının haczini isteyebilecektir[122].

 

                   İfade edildiği üzere; bu teorinin genel ifadesiyle, bazı durumlarda tüzel kişiliği yok sayma metodu olduğu[123] ya da tüzel kişinin hukuki bağımsızlığının bertaraf edilmesi olduğu[124] kabul edilmektedir. Ancak anılan bu “Perdeyi Kaldırma”  kavramı sadece tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı durumlarda sadece Ayrılık İlkesi’ne istisna olarak tüzel kişiliği yok saymak için gündeme gelmeyeceği, bu teorinin gizlenen gerçek amaca ulaşılmak için yasalar tarafından tanınan her türlü korumanın kötüye kullanıldığı ya da yasal koruma sınırlarının aşıldığı tüm ilişkilere uygulanabilir olduğu düşüncesindeyiz[125].

                  

                   Hukukumuzda, hukuki durumun değil gerçek fiili durumun esas alınması, gerektiğinde tüzel kişi perdesinin kaldırılabileceğine dair bilinen en eski kararı, Danıştay 4. Dairesi’ nin E.1961/4471, K.1962/644 sayılı kararıdır. Kararda; "Esasen vergi kanunları hadiseleri mücerret hukuki durum olarak değil, fiili durum olarak mütalaa eder[126]. Hadisede, davacının ortağı bulunduğu. Limited Şirketi, beşi aynı ve diğer ikisi bir soyadını taşıyan ortaklardan kurulmuş olup, bu durumdan bilistifade ortakların şahsi menfaatlerini korumak hususunda her kararı istedikleri şekilde almaları mümkün bulunmaktadır." diyerek tüzel kişilik perdesini kaldırmıştır[127].

 

                   Bu teori şirket ve ortak arasındaki sorumluluk haricinde de uygulama alanı bulmaktadır. Örneğin; şirket dışı kişilerin ortak olmadığı halde şirketle ilişkilendirildiği durumlar olabileceği gibi, esasen yüksek harçtan kaçınmak amacıyla gayrimenkul yerine gayrimenkulün maliki olan şirketin hisselerinin satılması durumunda da şirket tüzel kişiliğinin kötüye kullanılması söz konusu olabilir[128]. Ayrıca iki farklı hukuk süjesi olan tüzel kişilerin tek bir tüzel kişilik olarak tanınması durumunda bu teoriden bahsetmek mümkündür[129].  

 

                 Ayrıca Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi’ ne, iki şirket arasındaki kötüye kullanma halinde “bağımsız ya da farklı (tüzel) kişili mevcut olduğu” yönündeki bir savunmanın, hakkın kötüye kullanılması olduğu için başvurulacağı ifadesi de[130] kanımızca eksik olmaktadır. Yöneltilen haklı bir talebin, ‘başka kişilik’ ya da ‘bağımsız mal varlığı’ savunmasına dayanılması yoluyla tüzel kişiliğin kötüye kullanılması ile, haklı bir talebe karşı ‘tüzel kişiliğin olmadığı’ savunması aynı derecede hakkın kötüye kullanılmasıdır. Örneğin; giriş kısmında belirtildiği üzere[131], adi ortaklığın tüzel kişiliği, dolayısı ile hak ehliyeti olmadığı için gerek kendisine yapılan müracaatlarda adi ortaklık temsilcisi, gerekse adi ortaklığın temsilcisinin hak iddia ettiği durumlarda da kendisine karşı aynı şekilde “tüzel kişilik yokluğu” savunması yapılabilir. Her iki durumda da ‘tüzel kişiliğin olmadığı’ savunması hakkaniyete aykırı durumlara yol açabilir. Bu durumda da ‘tüzel kişilik var sayılarak’ apartman ve site yönetimlerinde ortaya çıkan sorunlarında olduğu gibi aktif ve pasif dava ehliyeti adi ortaklığa da tanınarak somut olay çözüme kavuşturulabilineceği gibi, sadece MK mad.2 gereği tüzel kişilik yokluğu savunmasına itibar edilmeyebilir. Aksi halde bu kez de tüzel kişiliğin yokluğu kötüye kullanılmış olacağından, bu durumda da gerçek amaca ulaşmak amacıyla tüzel kişiliği yok saymak değil tam tersi var saymak amacıyla Perdenin Kaldırılması İlkesi’nin uygulama alanı bulabileceği düşüncesindeyiz.

 

  1. IV.      GRUP ŞİRKETLERDE PERDENİN KALDIRILMASI

 

  1. A.    GENEL

                     Buraya kadar genel olarak tüzel kişilik ile gerçek kişi üyesi arasındaki ilişki ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması meselesine değinilmişti. Ancak şirket ortaklarının sadece gerçek kişiler olması düşünülemez. Bir şirketin ortağı bir başla şirket olabilir. Bu ortak şirketlere yukarıda ‘Yabancı Yönetim’ ve ‘Tüzel Kişilik Perdesinin Çapraz Kaldırılması’ başlıkları altında verdiğimiz bazı örnekler de görüldüğü gibi, grup şirket ya da ana şirket-yavru şirket (bağlı şirket) denilmektedir. Ana şirket bağlı şirket ilişkilerinde de tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluna başvurulabilir.

 

                     Ancak tabidir ki, bir şirketin gerçek kişi ortağı normal şartlarda şirket menfaatini ön planda tutacağı varsayılır. Ancak bir şirketin diğer bir şirkete hakim olarak ortak olması durumu daha farklıdır. Bu durumda ortaklığın çıkarları hakim olan tüzel kişi ortağın çıkarları karşısında tehlikeye maruz kalabilir. Bu da bağlı ortaklıklar açısından bir sistem oluşturulmasını gerekli kılmıştır. 

 

  1. B.     YABANCI HUKUK VE ÖZELLİKLE ALMANYA

                     Amerikan mahkemeleri grup şirket içinde (affiliated company-affilieted group) ana şirketin yavru şirket üzerindeki kontrolünün fazlasıyla genişlediğini görmüşler ve bu temsil ilişkisini, iyice boyut değiştirip derinleştiğinde kabul etmek zorunda kalmışlardır[132]. Mahkemeler ana şirketi yavru şirketin borçlarından sorumlu tutmak için ‘kuklası, cebi, aracı” gibi mecazi kavramları tercih etmişlerdir[133]. Amerikan öğretisi de ana şirket yavru şirket ilişkisi için ‘alter ego[134] ve ‘instrumentality[135] olarak adlandırılan teoriler geliştirmiştir[136]. Amerikan hukukunda iki halde ana şirket-yavru şirket arasında tüzel kişilik perdesi kaldırılır; doğrudan zararın söz konusu olduğu ilk halde; ana şirketin yavru şirket üzerindeki hakimiyetini kötüye kullanması durumunda yavru şirket alacaklılarının doğrudan menfaatlerini etkileyen bir durum bulunursa, bunlar tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını isteyebilirler[137]. Dolaylı zarara ilişkin olan diğer halde de; bağlı şirketin özen ve sadakat yükümüne aykırı davranılması suretiyle bağlı şirketin aktifinde meydana gelecek azalma nedeniyle uğranılan zararın tazmini söz konusu olur[138]

                      

              Almaya’da sermaye şirketleri tek bir kanunda düzenlenmemiştir. Paylı Ortaklıklar Kanunu (anonim şirket) (Aktiengesetz (AktG)) ve Limited Ortaklıkları Kanunları (GmbH-Gesetz) farklıdır. Şirketler topluluğu kavramı olan ‘Konzern’ ise AktG’de dolayısı ile sadece paylı ortaklılar açısından düzenlenmiştir. Öğretide bu konuda bir düzenleme yapılması gerektiği ifade edilse de, GmbH-Gesetz kapsamında bu zamana kadar Konzern kavramı düzenlenmemiştir[139].  

 

              AktG içerisindeki ‘Konzern[140] yapısı hukuken bağımsız işletmelerin merkezi sevk ve idare altında toplanmasıdır[141].  Bu yapı, aksi iddia edilse de hem bağımlılık esasına dayalı, hem de eşdüzey Konzern’ leri kapsamaktadır[142]. Konzern sözleşmesel yoldan, hakimiyetin varlığı sebebiyle fiilen ya da ilhak suretiyle oluşur[143]. Sözleşmesel Konzern en temel tipi olmakla, hakim şirkete bağlı şirketi yönetme ve talimat verme hakkı veren hakimiyet sözleşmesi veya karın devri sözleşmesi ile oluşur[144]. Basit ve Nitelikli olmak üzere ikiye ayrılan Fiili Konzern ise; herhangi bir sözleşmeye dayanmadan hakim şirketin bağlı şirketi sevk ve idare hakkı olmasıdır[145]Basit Fiili Konzern’de[146] hakim şirket, bağlı şirketin yöneticilerini ve işletme politikalarını belirleyebilmekte, ona finansman araçları da temin etmekte, ancak bağlayıcı talimat verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu halde bağlı şirket yönetim kurulunun gözetimi devam etmekte, bu nedenle hakim şirketin talimatlarını yerine getirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Hakim şirketin etkinliğinin bağlı şirkete olumsuz etkisi olması durumunda sadece bağlı şirket açısında talep hakkı veren telafi hakkı doğacaktır. Telafi edilmez ise tazminat hakkı doğar. Fakat hakim şirketin ve temsilcisinin sorumluluğunu düzenleyen AktG §317, doğrudan bir sorumluluk olmasa da, hakimiyet sözleşmesi olmadığı durumlarda[147], bağlı şirketin alacaklılarının hakim şirkete doğrudan başvurabileceği tek hükümdür. Ancak iki önceki cümlede ifade edilen, tazminatın bağlı şirket yerine alacaklı tarafından açıldığı bir dolaylı zarar davasıdır[148].  Nitelikli Fiili Konzern’ de[149]; hakim şirketin bağlı şirketin yönetimine tamamen kendi çıkarlarına göre müdahale edebilmesi söz konusu olur. Ancak, AktG §76 uyarınca yönetim kurulunun şirketi kendi sorumluluğunda yönetmesi gerektiğinden, bağlı şirketin devamlı ve sürekli ve kapsamlı olarak bir hakim şirket tarafından yönetilmesi çelişki yaratmaktadır[150] [151].

 

              Sözleşmesel Konzern tipinde, hakim şirketin bir mali yıl içinde bağlı şirkete verdiği zararı üstlenme yükümlülüğü bulunmaktadır[152]. Alacaklıların da hakim şirketten bu zararın tazmininin dava yolu ile talep edebileceği ifade edilmiştir[153]. Ayrıca sözleşmenin sona ermesi halinde, hakim şirketin de denkleştirme sorumluluğu sonra ereceğinden[154], önceden alacakları doğmuş olan alacaklılara hakim şirket tarafından bir teminat verilmesi gerekir. Hakim şirket teminat yerine, alacaklı lehine kefalet de verebilir[155]. Ayrıca alacaklıların, hakimiyet sözleşmesinin bağlı şirketin iflası ile sona ermesi durumunda, hakim şirkete doğrudan alacak davası açabilecekleri ifade edilmiştir[156].   

             

              Nitelikli Fiili Konzern’ de hakim şirketin zarar doğurucu eylemleri tek tek tespit edilemediğinden ve yaptığı müdahalenin sonuçları ölçülemediğinden, denkleştirme söz konusu değildir[157]. Denkleştirme mümkün olmadığından esas olan denkleştirmenin gerekeceği müdahalenin engellenmesi ise de, bunun mümkün olmaması durumunda, yapılacak şey yoğun nüfuz kullanımının Sözleşmesel Konzern’e benzemesi nedeniyle burada öngörülen yaptırımların uygulanmasıdır[158].  

 

              Konzern anlamında bir düzenlemeye sahip olmasa da, limited şirketlerin yapısı itibariyle bağlı ortaklık kurmaya daha elverişli olduğu ve bu nedenle de uygulamada daha sık karşılaşıldığı ifade edilmektedir[159].  Çünkü, limited şirkette anonim şirkettekinden farklı olarak; müdürler ortakların talimatıyla bağlıdır ve ortağın hakimiyetine tabidir[160]. Anonim şirkette ise aynı yetkiye sahip olabilmenin yegane yolu, hakimiyet sözleşmesidir. Ancak AktG’ ye göre sözleşmesel Konzern’de hakimin sorumluluğu daha fazladır. Bu nedenle Alman uygulamasında Konzern kavramı limited şirket olarak ve dolayısı ile Fiili Konzern, hatta Nitelikli Fiili Konzern olarak ortaya çıkmaktadır[161]

 

              Alman Federal Mahkemesi’ nin, Nitelikli Fiili Konzern alacaklılarının AktG § 303’de öngörülen teminat isteme hakkını limited şirketlere de kıyasen uyguladığı 1985 tarihli Autokran davası[162] tüzel kişilik perdesinin kaldırılması olarak yorumlanmaktadır[163]. Olayda limited şirketler zincirinin izah edilemeyen şekilde uzun süre ve kapsamlı olarak hakimiyet altına alınması söz konusu olmuştur. Mahkeme şirketler arasında hakimiyet tespit etmiş ve AktG’ nin Nitelikli Fiili Hakimiyete de uygulanan, Sözleşmesel Hakimiyet’ in koruyucu hükümlerinin (§303 ve §322) hakim durumdaki şirketin bir limited şirket de olsa uygulanması gerektiğine ve dolayısı ile hakim şirketin zararı üstlenmesi gerektiğine hükmetmiştir[164].

 

 

  1. C.    TÜRK HUKUK SİSTEMİ

                     Sınırlandırma: Konunun kapsamının genişliği sebebiyle, şirketler topluluğunun tüm ilke ve esasları ele alınmadan, konu ile önemli ilgisi olduğu düşünülen kısımları açıklanmaya çalışılacaktır.

 

                     Türkiye’de bugüne kadar Holding[165] tanımı ile ifade edilen grup şirketler, 6102 Sayılı TTK, ülkemizde fiili olarak mevcut olan, ancak yasal bir düzenlemesi ve kontrol mekanizmaları olmayan ‘şirketler topluluğu’ kavramını 195 ile 209. maddeleri arasında düzenleyerek çok önemli bir boşluğu doldurmuştur. Hatta BK’ da dahi olmayan ‘güvenden doğan sorumluluk’ ilkelerini de grup şirketler açısından kabul ederek önemli bir ilke daha imza atmıştır. Düzenleme yapılırken ‘Konzern’ kavramı örnek olarak seçilmiş kısmen de yine    AktG’ den etkilenen Forum Europaeum Konzernrecht’in[166] (Forum Europeum) bu konudaki görüşleri de etkili olmuştur.

 

                 Türk sistemi, Almanya’nın beheri birçok uzun ve yoğun paragraftan oluşan yüz ellinin üzerinde maddesine karşılık Ticaret Kanunu kapsamında yirmi maddeden oluşturulmuştur. Almanya’ da sadece paylı ortaklıklar için özel olan bir düzenlemenin TTK kapsamında tüm sermaye şirketlerini kapsayacak şekilde 20 maddeye sığdırılmasını Serozan’ ın bir makalesindeki ‘bir filin kibrit kutusuna sokulması’ ifadesi ile özetleyebiliriz[167].  Ne kadar başarılı olunur henüz bilinemez ama bu düzenlemelerin çok doğru bir amacı olduğu söylenebilir. Bu düzenlenmelerdeki esas amaç, ana şirket yavru şirket arasındaki ilişkiyi kurumsal yönetim felsefesi ilkeleri olan[168], şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelindeki modern kurallara bağlanmasıdır[169].

 

  1. D.    SORUMLULUK ESASLARI
    1. 1.       GENEL OLARAK

                          Türk Hukuk Sisteminde pay sahiplerinin Alman ve Amerikan sisteminde olduğu gibi şirkete ve diğer ortaklara karşı (bağlılık) sadakat ve özen borcunu öngören bir düzenleme yoktur[170]. Ancak şirkette çoğunluk hakkına ve yönetme hakkına sahip olan etkili kişiler, yukarıda müteaddit defalar vurguladığımız üzere; MK mad. 2’deki iyiniyet esaslarına ve TTK mad. 445’te belirtilen iyiniyet kurallarına uymakla mükelleftir[171]. Ayrıca 6098 Sayılı BK mad. 49/2 uyarınca da, pay sahibinin ortaklığa zarar vermek kastı ile hareket etmesi durumunda sorumluluğu bulunacaktır[172]. Büyük pay sahibinin şirketi kendi menfaatleri için kullanması durumunda tazminat talep edilebilir[173].

 

  1. 2.      GRUP ŞİRKETLER BAKIMINDAN SORUMLULUK

      ESASLARI

                          Bir sermeye şirketinin pay sahibinin tüzel kişiliğe haiz başka bir şirket olması durumunda ortağın (hakim şirket) sırf kendi menfaatini ön planda tutarak ortağı olduğu (bağlı) şirketin menfaatlerini hiçe sayarak hareket etmesi durumda, yukarıda izah edilen hususlar çerçevesinde sorumlu tutulacaktır. Bu tüzel kişiliğe sahip ortağın verdiği zarardan sorumlu tutulması tüzel kişilik perdesinin kaldırılması olarak yorumlanmaktadır[174].

 

  1. E.  ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA HAKİMİYET ESASLARI

                   TTK, Alman sistemine yakın olarak, hakimiyetin elde edilmesi bakımından fiili ve sözleşmesel hakimiyet kriterlerini benimsediği söylenebilir[175]. Bundan başka özetle; hakimiyet araçlarına erişim bakından; doğrudan ve dolaylı hakimiyet kavramları[176], Konzern’ den farklı olarak[177] hakim olan kişi sayısı ve konumuna göre[178]; tek başına, birlikte ve çoklu hakimiyet kriterleri, yoğunluğu bakımından[179]; tam hakimiyet ve kısmi hakimiyet ayırımı benimsenmiştir.

 

                     TTK’ nın 195. maddesindeki; bir sermaye şirketinin diğer bir sermaye şirketinin doğrudan ya da dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olması veya yönetim organında çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkına haiz olması Alman hukukundaki ‘Fiili Konzern’ kavramına benzemektedir. Aynı maddeye göre, sözleşmeye dayanarak kontrolü altında tutabilmesi, Alman hukukundaki ‘Sözleşmesel Konzern’ kavramına benzemektedir.     

                    

                     Ayrıca TTK mad. 195/5 de, çok önemli olarak; şirketler topluluğu hakiminin bir ‘teşebbüs’ olabileceğini öngörmüştür. Bununla topluluğun en tepesindeki kişinin mutlak bir tüzel kişiliğe haiz kişi olmasının zorunlu olmadığı, tacir olmasa dahi bu kişinin bir gerçek kişi ya da belki bir aile de olabileceği ifade edilmiştir[180] [181].         

  1. V.         6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNDAKİ ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA SORUMLULUK

 

  1. A.  HAKİMİYETİN YÖNETİM KURUL KARARI İLE KÖTÜYE

     KULLANILMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK

                   6102 Sayılı TTK, 202. madde ile sorumluluk anlamında önemli bir yeniliğe imza atmıştır. Kanun topluğun tek elden yönetimi esaslarını benimsemiş olup, bununla ana şirketin yavru şirket üzerinde hakimiyet kurmadığı ya da hakimiyetten kaynaklanan yetkilerine başvurmadığının ileri sürülemeyeceği belirtilmiştir[182]. Ancak hakimiyetin varlığı tek başına herhangi bir sorumluluğun doğumuna da kendiliğinden sebebiyet vermez[183].

 

                   Hükümle, hakimiyetin kötüye kullanılması suretiyle bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanılması engellenmeye çalışılmış, kaybın[184] tanımı yapılmaksızın en sık karşılaşılan durumlar örnekseme yoluyla sıralanmış, ancak kayıp varsa da bunun aynı hesap yılı içinde denkleştirilmesi, en azından aynı hesap yılı içerisinde denkleştirmenin nasıl ve ne zaman yapılacağının belirtilerek bağlı şirkete bir talep hakkı verilmesi hususları düzenlenmiştir. Talep hakkı verilmez ya da talep edildiği halde denkleştirme yapılmaz ise, bağlı şirketin her pay sahibi[185] TTK’ nın 202/1-b maddesi uyarınca, hakim şirketten veya onun yönetim kurulu üyelerinden bağlı şirkete tazminat ödenmesini talep edilebilecektir. Bu düzenlemenin AktG §311’dekine benzer bir düzenleme olduğu söylenmektedir[186].

 

                   Düşüncemize göre, tam hakimiyet olmadığı yani yukarıda açkılanan ‘Nitelikli Fiili Konzern’ benzeri bir durum ya da hakimiyet sözleşmesi söz konusu olmadığı için, bağlı şirket yönetim kurulunun kendi şirketine karşı sorumluluğu da devam etmektedir. Bu bakımdan’ hukuki gerçekçilik’ gerekçesi[187] ile dava açma hakkının bağlı şirket yönetim kuruluna tanınmaması yerinde olmamıştır[188]. Kanımızca bağlı şirket pay sahipleri, şirketin hakkını aramayan bağlı şirket yöneticilerine karşı da aynı davayı ikame edebilmelidirler[189]. Zaten bu gibi durumlara karşı TTK mad. 202/5 hükmü gereği, bağlı şirketin yönetim kurulunun yöneticileri, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukuki sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir.

 

                   TTK mad. 555’ in kıyasen uygulanacağı kanun metninde açıkça yazdığı için, bağlı şirketin kendisinin de zararlarını talep edebilmesi kanunun lafzına ve amacına uygun düşecektir [190].

 

                   TTK mad. 202/1-c uyarınca bağlı şirket alacaklıları da şirket iflas etmemiş olsa bile denkleştirilmeyen şirket zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler. Buradaki hususun dolaylı zarar[191] olması nedeniyle kanımızca 6100 Sayılı HMK mad. 53’e de istisna teşkil etmektedir. Zira dava takip yetkisi istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenmektedir. Bu nedenle bağlı şirketin zararının hak sahibi olan kendisi dışında 3. bir kişinin kullanmasının bu kurala bir istisna teşkil ettiği görüşündeyiz. Ancak bağlı şirketten alacaklı olan kişilerin kanunda düzenlenmemiş olsa dahi doğrudan zararlarını[192] isteyebilecekleri de kabul görmektedir[193]. Bu durumda alacaklılar zararlarının bağlı şirkete ödenmesini değil, kendilerine ödenmesini talep edebileceklerdir. Biz de aynı görüşü paylaşmakla birlikte, bazı durumlarda bağlı şirketten dolaylı bir alacağı dahi olan alacaklıların, İİK mad. 120/2 gereğince, bağlı şirketi aşarak doğrudan hakim şirkete dava ikame ederek, alacağının bağlı şirkete değil, kendisine ödenmesini talep edebilir düşüncesindeyiz[194]. Bunu bir örnekle açıklamak gerekir ise; (A) şirketi hakim, (B) şirketi bağlı şirket, (C) de (B)’ den alacaklı (şirket) olsun. (B)’ nin (A)’ dan denkleştirilmeyen bir  kaybı olduğunu varsayalım. Bu durumda (B)’ nin bir zararı ortaya çıkmakta, (A)’ dan alacaklı durumda olmaktadır. (A), (B)’den nakit olarak borç para da kullanmış olabilir[195]. TTK mad. 202/1-c hükmüne göre (C), (hatta TTK mad. 202/1-b lafzına göre (B)’nin kendisi dahi) (A)’ ya dava ikame ederek bu zararın giderilmesini isteyemeyecektir. Zira (B)’ de oluşan kayıp, (C) açısından dolaylı bir zarardır. Bu durumda (C)’ nin (B)’ ye karşı icra takibi yapması ve/ya dava ikame ederek alacağını kesinleştirmesi gerekir. Bu alacağı (A)’ya yöneltse ya ‘farklı tüzel kişilik’ savunması ile karşılaşacaktır ya da doğrudan bir zararı olmadığı için talebi reddedilecektir. Bu durumda (C), kesinleşen icra takibi nedeniyle, ((B)’ nin (A)’ya karşı dava hakkı olmasa dahi), (B)’ nin (A)’ dan alacağı olması nedeniyle icra dairesinden alacağı bir yetki belgesi ile bir nevi (B)’ nin yerine geçerek (A) karşı alacak/tazminat davası açabilecektir[196]. Küçük bir parantez açmak gerekir ise;  İİK mad. 279 ve 280 de Ana şirket-yavru şirket hatta kardeş şirketler arasında uygulama alanı bulacaktır. Kanımızca yıl sonunda yapılan konsolide bilançoda (A)’ nın (B)’den alacaklı durumda çıkacak olması durumunda dahi, (A)’nın (B)’den alacağı olduğu (takas/mahsup gibi) savunmasına itibar edilmeyecektir. Ancak fiktif olmayan ve vadesi geldiği halde (B) tarafından ödenmeyen bir alacağın mevcut olması durumunda ya da ayni bir hakka dayanması durumunda bu savunmanın araştırılması gerekir.

 

                   Şayet (B)’ nin (A)’dan alacağı bir ayni hakka dayanıyor ise, bu kez (C) İİK mad. 94/2 hükmüne göre icra dairesinden yetki belgesi alarak (B) adına işlem yapabilir. Şayet (B) iflas halinde ise, bu kez (C) ‘nn benzer bu yetkiyi İİK mad. 245 hükümlerine göre iflas masasından alarak kullanabileceği düşüncesindeyiz.

 

  1. B.  HAKİMİYETİN GENEL KURULU KARARI İLE KÖTÜYE

     KULLANILMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK

                   TTK 202/2. madde ile, hakimiyetin ortaklar düzeyindeki bir kararla yani, genel kurul kararı gerektiren hususlar alınırken kötüye kullanılması suretiyle verilen zararların tazmini düzenlenmiştir[197]. Bu madde ile bağlı şirketin değil, hakim şirket haricindeki diğer pay sahiplerinin zararlarının tazmini öngörülmüştür[198]. Burada tazminattan başka hisselerinin alımını talep etme hakkı da tanınmıştır. Ancak kanımızca önemli olan husus, pay sahibi olan hakim şirketin bundan böyle bağlı şirketin genel kurulda oy kullanırken diğer pay sahiplerinin de hakkını gözetmesi gerekeceğidir. Zira sorumluluk sahibi yönetim kurulu değil[199], hakim durumunu kötüye kullanan pay sahibi şirkettir. Yukarıda da değindiğimiz üzere, Türk Hukuk sisteminde pay sahiplerinin şirkete karşı ve diğer pay sahiplerine karşı bir sorumluluğu düzenlenmemişken, bununla hakim durumda olan ortak açısından yeni bir sorumluluk düzenlemesi getirilmiştir[200]. Ancak kanun hükmünün lafzından, genel kurula katılmayan ve karara itiraz etmeyen pay sahiplerini korumadığı anlaşılmaktadır.

 

                   Bu maddeye göre, hakim şirkete karşı sadece genel kurula katılıp itiraz eden pay sahibi dava ikame edebilecektir[201] ancak alacaklıların dava açma hakkı yoktur. Kanunun 202/5. maddesinin bu hükmü de kapsayacak şekilde düzenlendiği, dolayısı ile sorumluluğunu hakim şirket tarafından üstlenilmediği durumlarda yönetim kurulunun sorumluluğunun devam ettiği düşünülebilecekse de, zarardan dolayı bağlı şirket yönetim kuruluna karşı dava açılamaz düşüncesindeyiz. Zira organ olarak genel kurul kararı, şirket kararı olduğundan (Sözleşmesel ya da Nitelikli Fiili Konzern gibi) yönetim kurulunun genel kurul kararlarını –suç teşkil etmesi durumu hariç– uygulamaması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığı düşüncesindeyiz.

 

                   Ancak, hakim şirketin ve bağlı şirketin aynı tek kişi ortaklığı olması durumunda, bu maddedeki sorumluluk davası açma hakkının şirket alacaklılarına da ya MK mad. 2 kapsamında ya da tam hakimiyete ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle tanınması gerekir[202]. Zira bağlı şirket ile hakim şirketin organlarının tümüyle aynı kişide birleşmesi söz konusu olabilir[203]. Bunu şu şekilde düşünmek gerekecektir; tek kişi ortaklığında, bağlı şirketin genel kurul ve yönetim kurulu yetkileri tek bir kişinin, yani tek bir hakim şirketin elinde toplanabilir. Böylece hakim şirket yukarıda izah edildiği gibi, hakim sıfatıyla TTK mad. 202/1’dekine benzer bir şekilde yönetim kuruluna talimat verme yetkisine  haiz olabileceği gibi (ki bu durumda zaten alacaklıların dava açma hakkı bulunmaktadır), TTK mad. 202/2’dekine benzer surette genel kurulunu da tek başına temsil ettiğinden, genel kurul kararlarını tek başına alabilir. Bu durumda, bağlı şirketin tek hakimin iradesi dışında bir karar alması mümkün olmadığı gibi, başka pay sahibi olmadığı için genel kurula katılma ve itiraz edilmesi gibi hususlar gündeme gelemeyeceği için davayı açabilecek başka pay sahibi bulunmamaktadır. Hakim ve bağlı şirketin tek pay sahibi bu surette rahatlıkla Ayrılık İlkesi’nin ve Sınırlı Sorumluluk İlkesi’nin getirdiği avantajlardan kötü niyetli olarak faydalanabilecektir. Zira tek kişi ortaklığı topluluk içinde gerek bağlı gerek hakim ortak olarak yer alır ise, topluluk sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı, Ayrılık İlkesi’nin topluluk olgusuna rağmen hüküm ifade edeceği ifade edilmektedir[204]

                  

  1. C.  TAM HAKİMYETTEN DOĞAN SORUMLULUK

                   Buraya kadar anlatılanlar kısmi hakimiyetin kötüye kullanılması durumudur. TTK mad 203.’ de tam hakimiyet kavramını düzenlenmiş ve mad. 206’ da yaptırıma bağlanmıştır. Tam hakimiyet pay ve oy haklarının dolaylı ya da doğrudan tamamına sahip olarak fiilen ya da bir sözleşme suretiyle kurulabilir[205].

 

                   TTK mad. 205’te, bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabilecek ilgililerin verilen talimatlara uyma zorunluluğu hükme bağlandığından, bu kişilerin ortaya çıkan zararlardan dolayı sorumluluğu kalkmaktadır. Bu talimatların sınırı da TTK mad. 203’teki ifadesi ile talimatların “topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olması şartıdır“. Ayrıca TTK mad. 204’de talimata bir sınırlama getirilmiş olup, bunun alacaklıların teminatı olması bakımından düzenlendiği ifade edilmiştir[206]. Buna göre; Bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimat verilemez. Böylece bağlı şirket yönetim kuruluna da verilen talimatları değerlendirme zorunluluğu getirilmiş ve bu istisna kapsamındaki işlemleri yerine getirmesi durumunda sorumlu olacağı öngörülmüştür. Böylece bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri de, hakim şirketin kendisi ve yönetim kurulu üyeleri gibi sorum olmaktadır[207].   

 

                   Ancak biz tam hakimiyetin sözleşme ile oluşturulduğu hallerde ve alınan kararın bağlı şirketin genel kurulunda alınması durumunda, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu olmaması ve doğrudan hakim şirketin sorumlu olması gerektiğini düşünmekteyiz. TTK mad. 202/5’in de, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu gerektiren halledere kıyasen burada da uygulanabileceği görüşüne katılmaktayız[208].

 

                   Ayrıca kısaca ifade etmek gerekir ise, yukarıda “Hakimiyetin Yönetim Kurul Kararı ile Kötüye Kullanılmasından Doğan Sorumluluk” başlığı altında izah edilen ve alacaklılar için öngördüğümüz İcra ve İflas Kanunu’nun mad. 89/1 ve 89/4 gereği, ayrıca mad. 92/2 ve 120/2. hükümlerine dayanarak doğrudan ikame edebilecekleri davaların burada da geçerli olduğu kanaatindeyiz. Kısmi hakimiyette kabul ettiğimiz bir görüşün tam hakimiyet durumunda kabul edilmemesi mümkün değildir.

 

                   Ancak tam hakimiyetin söz konusu olduğu durumlarda dışarıda pay olmadığından, tek hakim konumda olan şirket pay sahiplerinin tam hakimiyetten doğan sorumluluklarının 6762 Sayılı TTK zamanında Türk hukukunda, Saman Adam-İğreti Ortak-Sureta Ortak şeklinde anılan, yani gerçekte olmayan ortaklarla paylaşmaya kalkışması ya da başka bir ifade ile tek ortaklığın getirdiği sorumluluktan kurtulmak amacıyla şirkete ikinci etkisiz bir ortak alınması durumunda, MK mad. 2 gereği tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak tek bir hakim ortak olduğunun kabulünün mümkün olduğu düşüncesindeyiz[209].

 

  1. D.  GÜVENDEN DOĞAN SORUMLULUK

                   TTK mad. 209’ da anılan ‘Güven Sorumluluğu’ da Türk hukuk sisteminde yeni bir konudur. Paralellik arz etmesi bakımından bu sorumluluğun hukukumuzda yazılı olmasa da öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul gören, sözleşmeye aykırılık ve haksız fiil gibi borcun doğumu için kabul edilen kaynaklardan biri olarak kabul gören ve ‘Culpa in Contrahendo’ sorumluluğu ismiyle bilinen ‘akit öncesi sorumluluk[210] nitelikleri ile değerlendirilmesi gerekir[211]. Bu sorumluluk türü kanunlarımızda ilk kez düzenlenmekle birlikte, sadece şirketler topluluğu açısından hüküm ifade edecektir[212].

 

                   Bu sorumluluğun tüzel kişilik perdesinin kaldırılması olmadığını ifade eden yazarlar mevcuttur[213]. Kanımızca hakim şirket yarattığı güvenden dolayı, farklı tüzel kişiliğe haiz yavru ortaklığının 3. kişiye verdiği bir zararı üstlenmek durumunda olabileceği için, bu uygulamanın tüzel kişilik perdesinin kaldırılması olarak tanımlanabileceği görüşüne katılıyoruz. Ayrıca gerçekte bir topluluk olmasa ya da şirketler topluluğu unsurlarını eksik de olsa[214], normal şartlarda kabul edilmeyecek olan bu sorumluluğun, topluluğun varlığına inanan kişiler açısından hakkaniyete aykırı sonuçlar meydana getirmemesi için TTK’ nın öngördüğü topluluk itibarının uyandırdığı güvenden sorumlu tutulmalıdır.

                   Ayrıca yukarıda da Yargıtay kararı ile örneği verildiği gibi, Türkiye’ de tüzel kişi olmayan serbest meslek sahibi avukatlar için dahi, merkezi yurt dışında olan ve tüzel kişiliğe haiz avukatlık şirketleri zincirinin bir parçası imajı verilerek müvekkilde oluşturulan güvenin de, Türkiye’ de avukatların tüzel kişiliği olsun ya da olmasın, tacir de sayılmadıkları halde,  hatta 6098 sayılı BK’nın 66. ve 116. (818 sayılı BK 55 ve 100) maddelerinin uygulanması imkanı da olmayan durumlarda MK. mad. 2 kapsamda topluluk olarak değerlendirilmesi ve güven sorumluluğu ilkelerinin işletilmesi gerektiği düşüncesini paylaşmaktayız.

 

                   Burada madde gerekçesinde de bahsedilen[215] ‘patronaj açıklaması’[216] için ayrı bir paragraf açmakta fayda vardır. Hukuki niteliği çok tartışmalı olan ve içeriği değişken olan patronaj açıklamas; şirketler topluluğu anlamında, hakim ortak tarafından sözleşme imzalanmasının kolaylaştırılması amacıyla alacaklılar nezdinde bağlı ortaklığı için verdiği, yavru ortağın kendi himayesinde olduğu beyanatlarıdır[217]. Hakim şirket esasen hiçbir sorumluluk altına girme iradesi olmadan ancak adeta bir teminat veriliyor izlenimi yaratmaktadır.[218]

 

                   İsviçre hukukunda fikir birliği bulunmayan ve şüpheli karşılanan bu hususta[219], Alman öğretisi yapılış formuna ve içeriğine göre, hiçbir bağlayıcılı olmayan niyet mektubu ile hukuki işlem niteliğinde bağlayıcı garanti açıklamaları arasında, taraf beyanlarına göre değerlendirilmesi gereken irade beyanları gözü ile bakılmaktadır[220].                   

 

                   Burada hakkındaki görüşlere taraf olunması oldukça güç olan patronaj açıklamaları ile ilgili olarak yukarıda örnekle izah edilen namı müstear benzeri bir durumda, hakim şirketin sorumluluktan kaçmak için, bağlı şirket için patronaj açıklamasında bulunması ve kredi alımını kolaylaştırması durumunda, alınan krediyi kendisi için kullanması durumunda MK mad. 2 gereği bu patronaj açıklamasının hakim şirketi müteselsilen sorumlu kılacağı düşüncesindeyiz. Ancak bu noktada gerek alacaklı açısından gerekse borçlunun sorumluluğunu azaltması bakımından yine şeffaflık ve denetim gibi kurumsal yönetim araçlarının önemine dikkat çekmek istiyoruz.   

 

  1. VI.  SONUÇ

            6102 sayılı TTK Şirketler Topluluğu ve Güven Sorumluluğu gibi ilkleri hukukumuza kazandırmıştır. Ancak ilk uygulamalarını beklemek gerekmektedir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının da, MK mad. 2 kapsamında hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açan, kanunun dolanılması ya da kötü niyetli suretle davranan şirket ortak hatta yöneticilerine karşı etkili olan sonuçlar vereceği kanaatindeyiz. Ancak kanun koyucuların bu teoriyi kanunlarına almamaları nedeniyle de, tüzel kişiliğin esas olduğu, bu teorinin ise ikincil istisna bir kurallar zinciri olduğuna inanmaktayız. Perdenin kaldırılması halleri rekabet hukukundaki per se[221] kurallar ya da TTK‘ nın haksız rekabet hallerini sınırlı sayıda olmadan katalog bir liste halinde sayan 55. madde hükümleri gibi uygulanabileceği belirli bazı asgari standart kurallar getirilmesi uygulamayı belirgin hale getirmeye yardımcı olabilecektir.

 

            Tüzel kişiliği ve sermayesini korumayı amaçlayan kanun sistematiğinde, ülkemiz açısından ne yazık ki  özellikle tüzel kişinin ortaklarından korunması gerekmektedir.  Bu nedenle tüzel kişiliğin ve buna bağlı ilkelerin son derece istismar edildiği ülkemizde,  tüzel kişiliğin kötüye kullanınımlarında ağır para ve belki de hapis cezaları öngörülmesinin arkasında yatan düşüncenin bu fikir olduğunu deüşünmekteyiz. Ancak sadece cezanın caydırıcı olmayacağı, zira tüzel kişiliği kötüye kullanılmasının önüne geçilmesinin en iyi yolu daha fazla şeffaklık ve denetim olduğu fikri ile cezalardan da önce şeffaflık ve denetim unsurlarının halka açık olmayan şirketlerde de benimsenmesi, kurumsal yönetim felsefesinin Türk ticaret hayatına yerleştirilmesidir.



[1] Tüzel kişiliği olmayan kat malikleri kuruluna hak ehliyetinin usul hukukuna yansıması olarak nitelenen dava ehliyeti tanınmıştır. Kanımızca benzer nitelikte olan adi ortaklığa da en azından bu hakkın da tanınmaması için bir neden bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.09.2008 tarih 2008/3-531E., 2008/531 K. Sayılı ilamında; Site Toplu Yapı Yöneticiliği’nin de aktif ve pasif dava ehliyeti olması için tüzel kişiliği bulunmasının zorunlu olmadığını kabul eden bir karar vermiştir; TTK’ nın 17. Maddesinde düzenlenen ve tacir olan donatma iştiraki için de aynı şey söylenebilir.

[2] Alman Federal Mahkemesi 29.01.2001 tarihinde verdiği bir kararda, adi ortaklığın da tüzel kişiliği olmaksızın dava ehliyeti olduğuna hükmetmiştir. Kararın Almanca tam metni için bknz. http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/iizr331_00.htm (Erişim Anı:27.12.2012, 13.15); ayrıca bu karar ile ilgili olarak bknz. Bilgili Fatih, ‘Adi Ortaklıların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum’, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, 2002, İstanbul, S.197 vd.

[3] İpek, “Tüzel Kişilik Örtüsünün Aralanması (Amerikan ve İngiliz Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak)”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 1995, S.21.

[4] Bu teoriden Türk Hukukunda ilk kez Poroy tarafından Tekinalp ve Çamoğlu ile birlikte kaleme aldığı “Ortaklıklar Hukuku – Adi Ortaklık, Ticaret Ortaklıkları ve Kooperatifler” adlı eserin ilk basısında 1972 yılında kullanıldığı birçok yazar tarafından ifade edilmektedir. Fakat ilk defa 1963 yılında bir sempozyumda Ansay tarafından ortaya atıldığı da nadir olarak ifade edilmektedir. 

[5] Savigny’nin başını çektiği ‘Varsayım Nazariyesi’, ‘Farazilik Teorisi’ ya da ‘Fiksiyon Teorisi’ olarak da adlandırılan bu teoriye göre; sadece insan hak sahibi olabilir. Ancak sosyal ihtiyaçlar nedeniyle kanun koyucu insan farz ederek varsayımdan ibaret varlıklara da hak sahibi olma imkanı tanıyabilir. Bu varlıklar gerçek olmadığı ve gerçekten hak ve iradeye sahip olmadıkları için fiil ehliyeti sahibi olamazlar. Ehliyetleri mal varlığı ile sınırlı bir alanda varsayım olarak kabul edilir. Hukuki işlemleri onun adına ‘temsilci’ yapabilir, bu nedenle tüzel kişinin hukuka aykırı fiili ve özellikle haksız fiil işlemesi mümkün değildir. Bknz. Dn. 13.

[6] Farazi Kişilik Teorisi savunucularına karşılık başını Otto Von Gierke’nin başını çektiği Cermenist hukukçular tarafından geliştirilen bu teori; gerçek ve tüzel kişilerde eşitlik kuralı esasından hareket etmektedir. Bu teoriye göre; Birden fazla kişinin belirli bir amaç için biraraya gelerek meydana getireceği örgütlenmeyi (tüzel kişiyi) insanlardan ayıran yegane fark, maddi (fiziki) bir gerçekliğinin olmamasıdır. Ancak tüzel kişi de sosyal bir gerçektir. Bu nedenle de insanlara özgü olanlar ile aynı olmasa da hak ve fiil ehliyetine sahiptir ve organları vasıtası ile fiil ehliyetlerini bizzat kullanabilir ve tüzel kişiler organlarının yaptığı haksız fiillerden de bizzat sorumludur. Tüzel kişileri devlet yaratmaz, doğması ve sona ermesine devlet karışamaz, sadece bunlarda belli vasıflar arar. Bknz. Öztan Bilge, “Medeni Hukukun Temel Kavramları“, Turhan Kitabevi, 27. Bası, Ankara, 2008. S.322; Ayrıca bknz. Taşkın Alim, “Tüzel Kişilerin Kişilik Haklarının Korunması“, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1991-1992, S.209. Akünal, S.15-16. Ancak “Gerçeklik Teorisinin” de “Varsayım Teorisinin” de Roma Hukukundaki suni bir kişilik olarak kabul edilen ‘universitas’ kurumuna dayandığını ifade eden yazarlar bulunmaktadır. Bknz. Pulaşlı Hasan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2012, S.61.

[7]Bunlara ek olarak, “Onay Teorisi” Bknz. Aydoğan Fatih, Tek Kişi Ortaklığı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, S.92, Dn.91.; “Amaç (Gaye) Kişiliği ve Soyutlama Teorisi“ Bknz. Oğuzman Kemal, Seliçi Özer Oktay, Özdemir Saibe, “Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler)”, 11. Bası, Filiz Kitapevi, 2011, İstanbul, S.218; “Elbirliği Ortaklığı Teorisi” Bknz. Zevkliler Aydın, Acabey Beşir, Gökyayla Emre, Medeni Hukuk, 6. Bası, Seçkin, Ankara, 2000., S.553. gibi diğer teorilerden bahseden yazarlar da bulunmaktadır.

[8] Mehaz İşviçre Medeni Kanunu’nun hazırlanmasında çok büyük katkısı olan Eugen Huber’in bu teorinin inançlı bir savunucusu olduğu, MK’ nın tüzel kişilere yaklaşımının dolaylı olarak bu yönde etkilendiği ifade edilmektedir. Bknz. Akünal Teoman, Türk Medeni Hukukunda Tüzel Kişiler, 2. Bası, 1995, Beta, S.15.; Oğuzman/Seliçi/Özdemir, S.217, Dn. 791.

[9] Özellikle seçilmemiş de olsa MK’ da Gerçeklik Teorisinin var olduğu ifade edilmektedir. Oğuzman/Seliçi/Özdemir, S.218 ve 219; Akünal, S.16.

[10]Gerçek/Realist Birlik Teorisi’ (Bknz. Aydoğan, S.93); ‘Gerçek Kişilik Teorisi’ olarak adlandırıldığı gibi (bknz. Antalya Gökhan, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, 2008, S.145); ‘Topluluk-organ kuramı’ olarak (bknz.  Zevkliler/Acabey/Gökyayla, S.554) ve  ‘Hakiki Şahsiyet Teorisi’ olarak (bknz. Sağlam, Yüksek Lisans Tezi, S.14, Dn. 26) adlandıran yazarlar mevuttur.

[11] Akünal, S.17.

[12] Öztan, S.322; Sağlam, Yüksek Lisans Tezi, S.21.

[13] Zaten temsilci kavramı dururken ‘organ’ kavramına ihtiyaç duyulmasının sebebi de; ‘temsilcinin’ sadece hukuki işlemler bakımından tüzel kişiyi bağlaması karşısında, özellikle tazminatı gerektiren haksız fiiller için de tüzel kişiyi bağlayabilecek bir hareket mekanizmasına ihtiyaç duyulmuş olmasıdır. Bknz. Serozan Rona, Tüzel Kişiler Özellikle: Dernekler ve Vakıflar, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1994, S.41.

[14] Bunun anatomiden ödünç alınma Cermen Gerçeklik Kuramı’nın bir uzantısı olduğu ifade edilmektedir, bknz. Serozan Rona, Medeni Hukuk, Genel Bölüm Kişiler Hukuku, 2011, Vedat Kitapçılık, S.446.; Aynı görüşte, Yanlı Veliye, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklarına Karşı Sorumlu Kılınması”, Beta, 1. Bası, Mayıs 2000, İstanbul. S.10.

[15]Serozan, Medeni Hukuk, S.445; TTK’ nın 126. maddesine göre bu hüküm TTK’ da düzenlenen ticaret şirketleri için de geçerli olmakta, ayrıca TTK’ da şirket yöneticilerini sorumlu tutan özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Örn.: TTK’ nın 553. maddesi ve bu madde yollaması ile 202. ve 206. maddeleri. Ayrıca 371/1 (Ultra Vires ilkesi kaldırıldığından, işletme konusu dışında yapılan işlemin şirketi bağlaması durumunda şirketle temsilci arasındaki rücu ilişkisi TTK mad 371/1 düzenlenmektedir) Pulaşlı, S.65.

[16] Manevi tazminata ilişkin olarak, eski kalıplardan çıkılarak tatmin duygusunun terk edildiği ya da en azından tatmin yanında caydırıcılık unsurunun da bulunduğunu ortaya koyan yaklaşım bulunmaktadır. Bknz; Serozan, Medeni Hukuk, S.413. Yazar; tüzel kişilerin cismani kişilik değerleri ve duygusal-gönülsel kişilik değerleri olmasa da, ekonomik kişiliklerine ve sosyal kişiliklerine yapılan saldırıların, yapanın yanına kar kalmayacağını ifade etmektedir; Ayrıca Pulaşlı, S.66.; Bu yaklaşım Yargıtay tarafından da; “Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Bknz. YHGK 23.06.2004 tarih ve 2004/13-291 2004/370 K. Sayılı ilamı. Bununla tüzel kişilerin de manevi tazminat alacaklısı olmaları mümkün görülmektedir.

[17] Serozan, MHAD, 1971; “Tüzel kişilerin elem ve ısdırap duymaları, yani  <> uğramaları mantıken olanak dışıdır. Bilinçsiz kişiden ve bu arada dölütten esirgenen böyle bir istemin tüzel kişiye sunulması düşünülemez.

[18] Konuyla ilgili Taşkın, S.226 vd.

[19] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi de bu doğrultuda 24.09.2001 tarih ve 2001/4164 E. 2011/8421 K. Sayılı kararında; “Gerçi duyguları olmayan tüzel kişilerin elem ve ızdırap duymaları düşünülemez. Ancak bu onların kişilik değerlerinin saldırıya uğramadığı sonucunu doğurmaz.” yönünde içtihat tesis etmiştir.

[20] Hafızoğulları Zeki, ABC Hukuk Makaleler. “Normal görünümü olmayan bir yaratık bile insan sayılırsa, elbetteki suçun faili olur.

[21] TCK Madde Gerekçesinde; tüzel kişilerin mutlak olarak cezaen sorumlu olmadıkları, ancak bazı şartlarda organı olan gerçek kişi ya da temsilcisi ile birlikte cezai sorumluluğun olabilecekleri ifade edilmiştir. Keza TCK’ nın 60. maddesinde de tüzel kişiler için güvenlik tedbirlerinden bahsedilmekte, tasarıda da bu düzenleme ile tüzel kişiliğin, bir kişi olarak sorumlu tutulduğu şeklinde ifade edilmiştir.

[22] Aydın Hüseyin, Türk Ticaret Kanunu’nda Haksız Rekabet Suçları, Yetkin, Ankara, 2008, S.71; Topaloğlu,S.243.

[23] Okutan Nilsson Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‘na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, On İki Levha 1. Bası, 2009, İstanbul, S.52.

[24] Detaylı bilgi için; Dönmezer/Erman,  Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt II, Yeniden Gözden Geçirilmiş 10. Bası, Beta, 1994, İstanbul, S.401 vd..

[25] Anayasa Mahkemesi’nin Sinop Sulh Ceza Mahkemesi’nin suçun faili olabilmek için insan ve sağ olmak şartı arandığı gerekçesi ile yaptığı başvuru üzerine; Tüzel Kişilerin de suçun faili olabileceğine dair verdiği 14.02.1989 tarih 1988/15 E. 1989/9 K. sayılı kararı ve bu karar hakkındaki eleştiri için bknz, Özgenç İzzet, Tüzel Kişinin Sorumluluk Ehliyeti Anayasa Mahkemesi’nin Bir Kararı Üzerine Düşünceler, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1995, S.319 vd.

[26] Bir varlığı veya olayı, zıt ya da çelişik kavramlarla nitelemek. Bknz Kongar Emre, http://www.kongar.org/diger/oksimoron.php, Erişim Anı: 21.12.2012–20:06; “İki zıt anlamlı kelimenin bir arada kullanılması.”, http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&ayn=bas&kelime=sov, Erişim Anı: 21.12.2012–20:06.

[27] Aynı görüş; Tekinalp Ünal, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişilik Ortaklığın Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011, S.2; Pulaşlı, S.5; Poroy Reha/Tekinalp Ünal/Çamoğlu Ersin, “Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku”, Beta, Gözden Geçirilmiş, Geliştirilmiş ve Güncelleştirilmiş 8. Bası, Mart 2000, İstanbul, S.21; Değişik görüş için bknz. Aydoğan, S.97.

[28]Gerçeklik Teorisi sahiplerince tüzel kişiliğin sadece kişi birliğine tanınabileceği ileri sürülmüştür. Aydoğan, S.44. Dn.133.

[29] Aydoğan, S.45.

[30]6102 Sayılı TTK ile Ultra Vires kavramının kaldırılması ile de tüzel kişilerin hak ehliyetinin sınırları genişlemiştir. Zira TTK mad. 371/2 hükmüne göre; işletme konusu dışında yapılan işlemler de şirketi bağlamaktadır. Artık işletme konususun hak ehliyetini belirleyen bir unsur olmadığı belirtilmektedir. Bknz. TTK Madde Gerekçesi. Ayrıca Pulaşlı, S.616. Ultra Vires kavramı ve zaten demode olduğu ile ilgili olarak Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, S.99.

[31] Tüzel kişilerin fiil ehliyetinin kapsamına Hukuki İşlem Ehliyeti, Hukuka Aykırı Eylemlerden Sorumlu Olma Ehliyeti ve Dava Ehliyetinin de girdiği ifade edilmektedir. Bkzn. Zevkliler/Acabey/Gökyayla, S.566-567. Dava ehliyetini hak ehliyeti içinde değerlendiren yazarlar olduğu gibi bknz. Akünal, S.31, Pulaşlı, S.66; Dava ehliyetini hak ve fiil ehliyeti yanında ayrı bir hak olarak gören yazarlar da bulunmaktadır. Bknz Yanlı. S.10.

[32] Bnkz. yukarıda Dn.13 ve ilgili olduğu paragraf.

[33] Pulaşlı, S.62; Serozan, Medeni Hukuk, S.440; Serozan, Tüzel Kişiler, S.18; Yanlı, S.10, Kervankıran, S.453 ve 456; Antalya, S.146.

[34] TTK md. 329/2 ve TTK 573/2.

[35] Amerikan uygulamasında ‘disregard of legal entity’ kuramı yanında, özellikle tüzel kişinin mal varlığının onu oluşturan gerçek kişi üyesine devri yolu ile alacaklıların zarara uğratılması hallerinde uygulanan “trustfund” kuramına dayanılarak, doğrudan gerçek kişiye başvurulabilmesi imkanı bulunmaktadır. Akünal, S. 17 ve a.g.e Dn. 32.

[36] Akünal, S.17. “Bu uygulama Hakkaniyet Hukukuna (Equity) dayandırılmış, ancak tüzel kişinin yapay varlıklar (Farazi Kişilik Teorisi) olduğunun kabulü de etkili olmuştur.”, ayrıca bknz. a.g.e Dn. 31.; Dural Mustafa, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Sermaye Piyasası Kurulu 15. Yıl Sempozyumu, Mayıs 1998, Yayın  No:119, S.98.

[37] Alman öğretisinde bu hususta “tüzel kişinin arkasına geçmek” olarak kabul gören “Durchgriff durch die juristische Person” ya da kısaca” Durchgriff” deyimi kullanılmaktadır.”

[38] Akünal, S.17; Sağlam İpek, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Kavramına Genel Bir Bakış, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1.Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, 2008, İstanbul, S.154; Özkurt Ayşegül, Bankacılık Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilimdalı Özel Hukuk Bilimdalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2010,
S.30.

[39]Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, S.22; Yanlı, S.1; Akünal, S.17; Dural, S.98; Kervankıran, S.458; Oğuzman/Seliçi/ Özdemir, S.223.

[40] Ana-yavru ortalık ilişkilerinden bahisle verilen örnekler için bknz. Tekinalp Gülören, Tekinalp Ünal, “Perdeyi Kaldırma Teorisi”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1995, S.388 ve 397; Sağlam, Yüksek Lisans Tezi, S.87 vd.

[41] Benzer görüş için bknz. Paslı Ali, “Anonim Ortaklıklarda Kontrol Sahibinin Özel Durumu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 66, Sayı 2 (2008), S.357 ve a.g.e Dn. 48; Aksi görüş, Yanlı, S.20-21. Yazara göre; tüzel kişilik perdesini kaldırarak sorumlu kılmadaki sorumluluk, sadece tüzel kişinin arkasındaki kişinin üye, örneğin anonim ortaklıklarda pay sahibi sıfatından kaynaklanmaktadır.

[42] Doktrinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının Sınırlı Sorumluluk İlkesi’ne bir istisna teşkil ettiği yönünde ağırlıklı bir görüş bulunmakla birlikte, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’ 19.06.2012 tarih 2012/3083 E. 2012/4296 K. sayılı ilamında “..Perdeyi aralamak teorisiyle tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda farklı tüzel kişilik savunması kabul edilmeyerek perdenin arkasındaki kişi sorumlu tutulabilmektedir.” ifadesi ile perdenin kaldırılmasını Ayrılık İlkesi’ne bağlamıştır. 

[43] Şirketlerin tasnifinde, yani bir şirketin hangi şirket grubuna dahil olduğunun belirlenmesinde, tek ölçü olmamakla birlikte öncelikle şirket borçlarından dolayı ortakların şirket alacaklılarına karşı ne şekilde sorumlu olduğuna bakılması gerektiği ifade edilmektedir. Bknz.;İzmirli Yadigar, Şirketler Hukukunda Sorumluluk İlişkileri ve Anonim Şirketlerde Sınırlı Sorumluluk, Mevzuat Dergisi, Eylül 2000, Sayı 33, Yıl 3, S.1.

[44] Kollektif şirkette ortağın (TTK Mad. 233 ve 234/2), anonim şirkette (TTK Mad. 371) ve limited şirkette (TTK Mad. 632) şirketi temsile yetkili kişilerin işlem ve eylemleri şirketi bağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

[45] Tek kişi ortaklığının bu duruma istisna olduğu, Gerçeklik Teorisi ile değil Farazi Kişilik Teorisi ile izah edilmeye daha yakın olduğu izah edilmişti. Bknz. yukarıda S.6.

[46] Kervankıran, S.458.

[47] Karşı görüş için; Öztek Selçuk, Memiş Tekin, Şirketler Hukuku ve İcra İflas Hukuku İlkeleri Karşısında Borçlu Şirketlerin Alacaklılarının Hakim Ortağa Karşı Korunması, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1.Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, 2008, İstanbul, S.201. Yazarlar; Bu durumda kanun koyucunun ortakların sorumluluğunu açık bir kanun hükmü ile düzenlediğini, bu nedenle gerçek anlamda bir tüzel kişilik perdesinin aralanması olmadığını ifade etmektedirler.

[48] TTK mad. 211.

[49] TTK mad. 304/2.

[50] Bknz. yukarıda S.5.

[51] Kaplan İbrahim, Tüzel Kişiliğe Sahip Ticaret Ortaklıklarında Perdenin Kaldırılması Talepli Hukuki Sorumluluk Davaları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Aralık 2009, Cilt XXV – Sayı:4, S.38; Tekinalp, S.46; Aydoğan, S.97.

[52] TTK mad 329/2 ve 573/2.

[53] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, S.554.

[54] Aydoğan, S.204.

[55] Bu sermayenin ortaklar tarafından ödenmesinin ve bunun zorunluluk olması sınırlı sorumluluğu dengeleyen bir karşılık olarak görülmektedir. Bknz. Kervankıran, S.455.

[56] Kervankıran, S.457.

[57] Aydoğan, S.92.

[58] Tüzel kişi hak ve borçları gerçek kişiler gibi bireysel olarak kullanılmaz. Tüm hak ve borçlar tüzel kişiyi oluşturanlarca bireysel olarak değil, kolektif olarak tüzel kişi organları marifetiyle kullanılır. Yanlı, S.11.

[59] Her ortaklıkta mal varlığı aynı şekilde değildir. Örneğin kollektif ortaklılarda tüzel kişiliğin korporatif unsurlarının eksik olduğu, elbirliği ortaklığına ve kişi ortaklığına yakın, ortaklıklarının da ağırlığının korunduğu, bu nedenle bu ortaklılara “eksik tüzel kişi” gözüyle bakılması gerektiğini ifade eden yazarlar mevcuttur. Serozan, Tüzel Kişiler, S.17 ve 18.

[60] Aynı görüş için. Aydoğan, S.66 ve a.g.e Dn. 207.

[61] İzmirli, S.6; Yılmaz Lerzan, “Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Meselesi Hakkında İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Işığında Düşünceler”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, 2008, S.238.

[62] Yılmaz, S.238; Yanlı, S.10-11.

[63] Bu sayede girişimciliğin arttığı ve sermaye ortaklıklarına daha fazla katılım olduğu hatta bu ilkenin kapitalist ekonomik sistemin gelişmesine çok büyük katkı sağladığını, elektrik ve buharın icadından bile daha önemli fonksiyonu olduğunun iddia edildiğini belirten yazarlar mevcuttur. Topaloğlu, Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Bu Konuda Ticaret Kanunu Tasarısında Getirilen Hükümler, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, Turhan Kitabevi, Şubat 2010, Ankara, S.2085; Kervankıran, S.453.  

[64] TTK mad 133. Bu maddeye göre; ortağın senede bağlanmış veya bağlanmamış paylarının haczi mümkündür.

[65] TTK mad 242. Bknz. Pulaşlı, S.62.

[66] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 02.11.2000 tarih ve 2000/5828 E. 2000/7383 K. Sayılı ilamı ile, bu genel kurala isim vermeden ‘Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması’ suretiyle istisna getirdiği söylenebilir. Kararda; Ticaret sicilinde tacir olarak kayıtlı olmayan ancak MÜSİAD üyesi olan ve birçok ticaret şirketinin de pay sahibi olan, kefil şirket ortağı bir kişinin tacir sayılarak iflasına karar verilmiştir. Bu kararın teori ile ilişkisi ve eleştirisi için bknz. Seven Vural, Göksoy Y.Can, Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması (Bir Kararın Değerlendirilmesi)” İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 80, Sayı 6, 2006, S.2459 ve a.g.e Dn.6.

[67] Bu uygulama ile sınırlı sorumluluk ilkesi tamamen ortadan kalkmaz, somut olay bazında tüzel kişi ile üyeleri arasında mutlak şahıs ve mal ayrılığı ilkesinin uygulama alanı bulamaması söz konusu olur. Yanlı, S.18.

[68] Esen Emre, Milletlerarası Özel Hukukta Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Beta, 1. Bası, Ekim 2011,İstanbul, S.12-13.

[69] Sağlam, Yükek Lisans tezi, S.87.

[70] Dural, S.98; Yıldırım Kamil, Maddi Hukuk İcra Hukuku İlişkisi ve İptal Davalarından Perdeyi Kaldırma Teorisine Hukuki Korunma Sağlayan Enstrümanlar, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1.Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, 2008, İstanbul, S.183.

[71] Topaloğlu, S.2086; “an artifical being, invisible, intangible and existing only in contemplation of law” tabirleri bulunmaktadır, Akünal, S. 17 ve a.g.e  Dn. 31.

[72] Öztek/Memiş, S.198; Bu öğretiyi yansıtan ve bu teoriye temel teşkil eden karar için bknz. Yanlı, S.5 ve a.g.e Dn. 20.

[73] Seven/Göksoy, S.2462; Öztek/Memiş, S.200.

[74] Dural, S.99.

[75] Öztek/Memiş, S.198.

[76] Kervankıran, S.463.

[77] Bu teorinin Müller Freinfels’ tarafından yaratılmış Rehbinder tarafından devam ettirilmiştir. Bknz.  Yanlı, S.59; Kervankıran, S.462.

[78] Seven/Göksoy, S.2461; Kervankıran, S.461; Bu teoriye dayanılarak verilmiş emsal İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bknz. Tekinalp/Tekinalp, S.392.

[79] Bu teorinin yaratıcısı Alman Hukukunda bu teoriyi ilk inceleyen kişi de olan Rolf Serick’tir. Bu teori de kendi içinde ‘Objektif Kötüye Kullanma’ ve ‘Subjektif Kötüye Kullanma’ olarak ikiye ayrılmaktadır. Bknz. Yanlı, S.49; Seven/Göksoy ve a.g.e Dn. 12. Türkiye’de ‘subjektif kötüye kullanama’ teorisi taraftarlarının ağırlıkta olduğu ifade edilmektedir., Bknz. Topaloğlu, S.2087.

[80] Seven/Göksoy, S.2461; Kervankıran, S.461.

[81] Tek kişi ortaklığında tüzel kişilik perdesinin uygulanması açısından bir fark olmadığı, belki daha kolay uygulanabileceğini belirtmektedir Aydoğan, S.210 ve bu tip davalara daha sık rastlanabileceği ifade edilmektedir Tekinalp, S.47.

[82]Kütükçü Doğan, Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sayı 63-64, S.105.

[83] Yüksel Kemalletin, Şirketler Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Örtünün Aralanması Ligting the Corporate Veil, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1.Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu,2008,İstanbul,S.269.

[84] Genelde sermaye yetersizliği olarak adlandırılırken, Yanlı tarafından Özkaynak Yetersizliği olarak adlandırılmış ve detaylandırılmıştır. Türleri için bknz. Yanlı, S.88 vd. içerikte verilen örnekten de kaynak yetersizliği tabirinin daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.

[85] Kervankıran, S 465.

[86] Tekinalp/Tekinalp, S.396.

[87] Yanlı, S.96.

[88] Speranzin Marco, “Piercing The Corporate Veil in Italien Company and Banking Law”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Uluslar arası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, 2008, İstanbul, S.167-168.

[89] Reyna Yüda, Süzet Anjel, “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Şirketler”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 1, 2012.S.196.

[90] Yargıtay 6. Ceza Dairesi 04.05.1977 tarih ve 77/3135 E. ve 3137 K. sayılı ilamı. Bu karara esas teşkil eden T.B.M.M.nin 07.01.1929 gün ve 471 sayılı tefsir kararıdır. Bu karar şöyledir; “Karşılığı olmadığı halde çek keşide edenlere ceza tertibine dair TTY’nin 610 (695) maddesine bir fıkra eklenmesi istenmekte ise de, TCY’nin 503. Maddesinde yer alan dolandırıcılık hakkındaki suçlar, karşılıksız çek keşide edenlerin hareketine uygun düşmektedir. Muhatabı elinde çek parası olmayanların hile, sania, kötü niyet, kayıtsızlık ve ihmal ile çek keşide ettikleri takdirde, taşıyanı zarara sokmak sureti ile dolandırıcılık cürümünü işlemiş olurlar. TCY’nin genel hükümlerinin uygulanması halinde hesabının kesin sonucunu bilmeyerek, yanlışlıkla çek keşide edenlerin hareketlerinde suç kastı bulunmaması nedeni ile ceza sorumluluğu söz konusu olamaz. Bu yaptırım ve güvence karşısında Ticaret kanununun sözü edilen maddesine bir fikra eklenmesine yer olmadığına TBMM Genel Kurulunca karar verilmiştir.”

[91] Benzer görüş için bknz. Topaloğlu, S.2091. Yazar, Alman ve ABD hukukunda şirketin yetersiz olan finansal durumunu bilen ya da bilebilecek konumda bulunan bankaların buna rağmen kredi vermesi durumunda bu nedenden dolayı tüzel kişilik perdesinin kaldırılması taleplerinin dinlenmediğini belirtmiştir. 

[92] Kervankıran, S.464.

[93] Tekinalp/Tekinalp, S.396.

[94] Kervankıran, S.464.

[95] TTK Mad. 358. ve TTK Mad. 644. TTK. Mad. 509/3’te kar payı avansının halka açık olmayan şirketlerde Bakanlıkça bir tebliğ ile düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

[96] Kervankıran, S.467.

[97] Karar taraf sayısı çok olduğu ve maddi olay karışık olduğu için buraya aktarılmamıştır. Detaylar için bknz. Yıldırım, S.191. Karar kanaatimizce hem tüzel kişilik perdesinin kaldırılması hem de grup şirketlerin tartışılmış olması bakımından önemlidir. 

[98] Bknz. Öztek/Memiş, S.202. Yazarlar, Yargıtay’ın isim zikretmeden bir nevi tüzel kişilik perdesini araladığını ifade etmektedirler. Biz de aynı görüşe katılmakla birlikte, eğer yasal bir engeli aşmak için yapılması durumunda bunun bir nam-ı müstear davası da olabileceği kanaatini taşımaktayız.

[99] Yanlı, tüzel kişilik perdesinin üyeler açısından kaldırılması tabirini kullanmaktadır.

[100] Esen, S.17.

[101] Tekinalp/Tekinalp, S.397-398.

[102] Yanlı tüzel kişi açısından perdeyi kaldırma tabirini kullanmaktadır.

[103] Esen, S.18.

[104] Esen, S.18.

[105] Aynı görüş, Yüksel, S.267. Yazar, esas amacın tüzel kişiler ve tüzel kişi şirketler arkasındaki gerçek kişiler olduğunu ifade etmektedir.

[106] Yanlı, S.40; Esen, S.18.

[107] Yanlı, S.40; Esen, S.18.

[108] Yanlı, S.41; aynı örnek için bknz. Yüksel, S.266.

[109] Biz bu olayda sonradan kurulan şirketi sorumlu kılmak için, ana şirkete başvurulmadan da, yani bu şirketlerin bir grup içinde olmasalar da 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi hükmünün de uygulanabileceği kanaatindeyiz.

[110] Öztek/Memiş, S.208 ve 209.

[111] Ticari İşletme Kişiliği olarak da adlandırılmaktadır. Bknz. Kütükçü, S.120. Yazar bunun tek bir ticari işletme olan ekonomik birime atıf yaptığını yazmaktadır.

[112] Kütükçü, S.120.

[113] Kütükçü, S.120.

[114] Kanımızca,  işletme birliği olgusuna tek kişi ortaklılarında daha çok şüpheyle bakılmalıdır.

[115] Seven/Göksoy, S.2465

[116] Bu karar tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile ilgili olarak Türk mahkemelerince verilen ilk kararlardan birisi olma özelliği nedeniyle ayrı bir önem arz etmektedir.

[117] Serozan, S.18; Dural, S.98; Yanlı, S.70; Tekinalp/Tekinalp, S.396.

[118] Akünal, S.18.

[119] Nam-ı müstear; bir komisyoncu gibi müvekkilinin ismini gizleyerek bir başkası hesabına ve fakat kendi namına hareket eden kimseye denmektedir. Bknz Postacıoğlu İlhan, Nam-ı Müstear Meselesi: Vekalet ve İtimat Mukaveleleri İle Muvazaanın Karşılıklı Münasabetleri. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1947, Sayı 3. S.1011.

[120] Yıldırım, S.180. Yazar tarafından örnekleme yoluyla bir olay da aktarılmaktadır.

[121] Her ne kadar kanunumuzda yer almasa da, eski hukukumuzda (Mecelle’nin 1592. maddesinde)  de yer almış olan bu husus zaten 2 temel Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararına dayanmaktadır. Bknz. 05.02.1947 tarih ve 20/6 YİBGK ve 07.10.1953 tarih ve 8/7 sayılı YİBGK. Bu kararlar hakkında detaylı bilgi ve yorum için bknz. Yavuz Nihat, Uygulamada ve Öğretide Muvazaa, İnançlı İşlem, Nam-ı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, 2. Baskı, 2008 Ankara, S.23.

[122] Burada da TTK’ nın 202/1. maddesindekine benzer bir uygulama olduğu söylenebilir. Ancak burada davalı hakim şirket ya da onun veya bağlı şirket yönetim kurulu değil, mal varlığının devredildiği gerçek ya da tüzel kişidir.

[123] Kaplan, S.39; Ulusoy Erol, Çek Kanunu Tüzel Kişilik Perdesini Aralıyor, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt.1, Sayı:1, Yıl:2010, S.68.

[124] Yanlı, S.17.

[125] Nitekim YHGK 22.09.2004 tarihli verdiği bir kararda, kendisine verilen vekalet görevini kötüye kullanan ve suç unsuru olmadığı halde karşı taraf avukatını zor durumda bırakmak için asılsız şikayette bulunan bir avukata açılan manevi tazminat davasının kabul edilmesi gerektiğini ifade ederken, davalı vekilinin, “vekil sıfatıyla yaptığı şikayet için kendisine husumet yöneltilemeyeceği, şikayetin hak arama amacına yönelik olduğu” savunmasına itibar etmemiş, açıkça Perdenin Kaldırılması Teorisi’nin İngilizce ve Almanca isimlerini de zikrederek, perdenin kaldırılmasıyla gizlenen amacın çıkartılıp sergilenerek sorumluluğun belirlenmesi gerektiği yönünde içtihat tesis etmiştir.

[126] Vergi Usul Kanunu’nun 3/A-2. maddesi hükmünün bazı sınırlamalarla MK’ nın 1. maddesi ile benzer bir düzenleme olduğu ifade edilmekle birlikte, bknz. Sözer Ali Nazım, Hukukta Yöntembilim, 3. Baskı, Beta, İstanbul, 2012. S.130, 131 ve 143, bu maddeye dayanılarak Danıştay içtihatlarında “mücerret hukuki durumun değil, fiili durumun esas alınması” nitelendirmesi ile tüzel kişilik perdesinin kaldırıldığı ifade edilmektedir, bknz. Seven/Göksoy, S.2459.

[127] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, S.97.

[128] Tekinalp/Tekinalp; S.388.

[129] Buna ‘kişiler arası özdeşlik ilkesi’ denebilir. Yanlı, S.21; Tekinalp/Tekinalp, S.388. Ayrıca iki şirketi özdeş sayma durumu ile ilgili emsal bir karar için bknz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 15.05.2006 tarih, 2005/8774 E. 2006/5232 K. Sayılı ilamı. Bu karar tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile ilgili olarak Türk mahkemelerince verilen ilk kararlardan birisi olma özelliği nedeniyle ayrı bir önem arz etmektedir.

[130] Tekinalp/Tekinalp, S.387; Kaplan, S.39.

[131] Bknz. yukarıda Dn. 1 ve 2.

[132] Sağlam, Yüksek Lisans Tezi, S.88.

[133] Topaloğlu, S.2086; Sağlam, Yüksek Lisans Tezi, S.88.

[134] Bu teoriye göre perdenin kaldırılabilmesi için; Şirket ile ortakları arasında ayrı bir varlık kalmamacasına bir menfaat birliği olması ve ‘başka tüzel kişilik savunmasının’ alacaklılar bakımından hakkaniyete aykırı olması gerekir. Bknz. Toplaoğlu, S.2086.  

[135] Bu teori ise üçlü bir test öngörmektedir. Bir tüzel kişi üzerinde tam hakimiyet/kontrol, bu kontrol ve/ya hakimiyetin hileli bir davranışa alet edilmesi ve bu davranışın zarar yol açması. Bknz. Toplaoğlu, S.2086.  

[136] Sağlam, S.88 ve a.g.e Dn. 200.

[137] Topaloğlu, S.2094.

[138] Emsal kararlar için bknz. Topaloğlu, S.2095.

[139] Bu düzenlemeye aslında limited şirkette daha fazla ihtiyaç duyulduğu, çünkü limited şirketlerin malvarlıklarının paylı ortaklılara nazaran daha zayıf olduğu ve limited şirketlerde alacaklıları ise sadece ortaklığın sermayesinin garanti altına alınması ile olduğu ifade edilmiştir. Yanlı, S.209.

[140] Bu yapıda en az iki şirket olması gerektiği için bknz. Dennler Markus, Durchgriff im Konzern, Dissertation, Huber Druck AG, S.16.

[141] Boyacıoğlu Cumhur, Konzern Kavramı, Nobel, 2006, Ankara, S.115. Ayrıca bknz. Okutan Nilsson, S.32.

[142] Boyacıoğlu, S.116; aynı görüşte Keki Selim, Deutsches und türkisches Konzernrecht in der rechtsvergleichender Betrachtung, Konstanzer schriften zur rechtswissenschaft, Hartung-Gorre Verlag Konstanz, S.67.

[143] Yanlı, S.197; Okutan Nilsson, S.33.

[144] Okutan Nilsson, S.36. Bununla bağlı şirket kendini menfaatleri doğrultusunda yönetme hakkını kaybeder.

[145] Okutan Nilsson, S.49. Bu durumda bağlı şirket iktisadi bağımsızlığını bir ölçüde korumakta olup, sözleşmesek Konzern’den farklı olarak hakim şirketin bağlı şirketin menfaatini göz önünde bulundurması gerekmektedir.

[146] Okutan Nilsson, S.49.

[147] Kar payı devri sözleşmesi bu kapsamda değildir. Bknz. Emmerich Volker/Habersack Mathias Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 4. Überarbeitete Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 2005, S.617-618.

Yanlı, S.206.

[148] Yanlı, S.206.

[149] Okutan Nilsson, S.51.

[150] Yanlı, S.207.

[151] Kanuni düzenleme kapsamı dışında kalan limited şirket uygulaması için bknz. Autokran davası. Aşağıda Dn.150.

[152] AktG §302, madde ortaklığın kaderini belirleme imkanını elinde bulunduran ya da tüm kazanca sahip olan kişinin zararları da karşılaması gerektiği fikrine dayanmaktadır. Yanlı, S 199.

[153] Topaloğlu, S.2096. Kural olarak alacaklının teminat talep hakkı vardır. Ancak hakim şirket hakkında iflas takibi yapılamayacağının anlaşılması ve AktG §322’ nin kıyasen uygulanması durumunda, alacaklının teminat hakkı doğrudan talep hakkına dönüşecektir. .

[154] Keki, S.105.

[155] AktG §303.

[156] Topaloğlu, S.2096.

[157] Okutan Nilsson, S.51.

[158] Okutan Nilsson, S, 51.

[159] Yanlı, S.208.

[160] GmbH-Gesetz §303. (Alman Limited Ortaklıklar Kanunu)

[161] Yanlı, S.208.

[162] BGHZ 95, 330; NJW 1986, 188; JuS 1986, 236.

[163] Topaloğlu, S.2096.

[164] Mahkemenin bu kararını aynı görüşünü devam ettirdiği Tiefbau ve çok tartışmalı olan Video kararı izlemiştir. Video kararının; ortağı, ortaklığın borçlarından dolayı sorumluluğunu kontrolsüz olarak genişleten bir karar verdiği için tartışmalara neden olduğu belirtilmektedir. Bknz. Yanlı, S.215.

[165] Holding kavramından TTK mad. 519/4‘ te bahsedilmiş ve “başlıca amacı başka işletmelere katılmaktan ibaret olan şirket” olarak tanımlanmıştır. Ancak TTK 195 vd. düzenlenen şirketler topluluğu bu tanımdan çok daha kapsamlı bir düzenlemeyi içermektedir.

[166] ZGR 1998, 672-772

[167] Serozan Rona, Bir Daha: Yasacılık ve Hukukçuluk Üstüne, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 5, Sayı 7, 1971, S.107.

[168] Tekinalp Ünal, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine Yaklaşımı, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Cilt II, S.635.

[169] Genel Gerekçe, N.115.

[170]Topaloğlu; S.2097; Ancak 6102 sayılı TTK’ nın 613/2. maddesinde limited şirket ortağı için bağlılık yükümü düzenlenmiştir. Bu kapsamda ortak için sır saklama ve rekabet etmeme yükümlülüğü öngörülmüştür. Pulaşlı, bu yasağın sır saklamakla yükümlüsü ortaklar açısından geçerli olduğunu ve bağlılık sınırının da rekabet etmeme yükümlülüğü olduğunu ifade etmektedir. Pulaşlı, S.1075. Bu maddenin ortak açısından genel bir bağlılık yükümü getirmemesi ve de ortaklar kurulunda ve ana sözleşmede buna aykırı davranışa izin verilebildiği için bu hükümlerin gerçek manada bir özen borcu olmadığı düşüncesindeyiz.

[171] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu. S.581.

[172] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu. S.581.

[173] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu. S.583.

[174] Topaloğlu, S.2098.

[175]Gürel Murat, Türk Tücaret Kanunu Tasarısı’nda Şirketler Topluluğunda Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılmasından Doğan Sorumluluk, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009, Ankara, S.50

[176] Okutan Nilsson, S.143 vd.

[177] Gürel, S.50.

[178] Okutan Nilsson, S.148 vd.

[179] Okutan Nilsson, S.155 vd.

[180] Okutan Nilsson, S.76.

[181] Bu konudaki mevcut soru işaretlerinin ve kapsamının net olarak belli olması için uygulamaya ışık tutacak olan Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin yayımlanması gerekmektedir. Zira en az kaç sermaye şirketinin ‘şirketler topluluğu’ olarak kabul edileceği konusu önem arz etmektedir. Kanımızca en az üç şirketin bir topluluk oluşturacağı hükme bağlanırsa yukarıda verilen Yargıtay  19. HD kararındaki örnekte olduğu gibi, eşit seviyede ve hakim bir şirkete bağlı olmayan iki şirketin şirketler topluluğu sayılması mümkün olmayacaktır. Bu durumda da şirketler topluluğu hükümlerinin İşletme Birliğini kapsamadığı söylenebilecektir. Ancak bu husus MK Mad. 2. gereği tüzel kişilik perdesinin kaldırılması suretiyle iki şirket özdeş sayılabilmesine mani teşkil etmeyecektir düşüncesindeyiz.

[182] Topaloğlu, S.2101.

[183] Harsa Tulû, Şirketler Topluluklarında Tek Elden Yönetim ve Hakim Şirketin Tel Elden Yönetimden Kaynaklanan Sorumluluğu, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, S.151.  http://tez2.yok.gov.tr/, Tez No: 217740

[184] Kayıp: bağlı şirketin malvarlığını, karlılığını veya aktifini azaltan, pasifini arttıran, riske sokan her türlü iş veya kayıp doğurucu iş veya işlemler olarak tanımlanmaktadır. Bknz Okutan Nilsson, S.228; Ayrıca kayıp kavramının geniş anlamda yorumlanması gerektiği hakkında bknz. Pulaşlı, S.238. Burada zararın da tanımı yapmak faydalı olacaktır. Kısaca Zarar: Hakim şirket tarafından denkleştirmenin yapılmaması ya da denkleştirmenin nasıl ve ne zaman yapılacağı belirtilerek bağlı şirkete denk bir istem hakkı tanınmaz ise ortaya çıkar:

[185] Ancak dava ikamesi tarihinde olmasa da zarar doğduğu esnada pay sahibi olunmalıdır. Bknz Okutan Nilsson, S.353.

[186] Okutan Nilsson, S.224 ve a.g.e Dn. 605.

[187] TTK Madde Gerekçesi - Birinci Fıkra.

[188] Aksi görüş için Okutan Nilsson, S.356. 

[189] Aynı görüşte, Topaloğlu, S.2101.

[190] Bağlı şirketin kendisin de dava açmasına engel bir durum olmadığı ifade edilmektedir. Bknz. Okutan Nilsson, S.356.

[191]Doğrudan Zarar: Yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin veya kuruluşta belgeleri düzenleyenler ve buna katılanların, kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlerine aykırı olarak kusurlu fiil ve işlemleri sonucunda pay sahipleri ve şirket alacaklıların bizzat ve bireysel doğrudan doğruya zarara uğramalarıdır. Bu zararlar, şirketin zararından bağımsız olduğundan, ayrıca şirketin zarara uğrayıp uğramadığının önemi yoktur. Bu zararlar, ortak ve şirket alacaklısı sıfatı sonucu olarak görülmüş zararlardır.” Bknz. Pulaşlı, S.893.

[192]Dolaylı (dolayısı) ile zarar: Genel olarak yönetim kurulunun şirketin malvarlığını kötüleştiren her türlü fiil ve işlemleri, pay sahiplerinin ve şirket alacaklılarının dolayısıyla zararlarına sebep olur. Gerçekten şirketin malvarlığını azaltan her eylem ve işlem, hisseleri oranında pay sahiplerini olumsuz şekilde etkiler. Aynı şekilde alacaklılar da alacaklarını tam olarak alamıyorlarsa, bu durumda bunlar da birinci derecede etkilenirler. O halde, şirketin doğrudan gördüğü bir zarar, pay sahipleri ve alacaklılar açısından dolayısıyla zarar teşkil eder.” Bknz Pulaşlı S.895.

[193] Okutan Nilsson, S.346. Bknz emsal Yargıtay kararları ile uygulamadan örnekler.

[194] Benzer bir düzenleme TTK mad. 395/2’ de mevcuttur.  Şirkete borçlanması kabul edilmeyen pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile pay sahibi olmayan yakınlarının şirkete olan borçları nedeniyle şirket alacaklıları bu kişilere alacakları tutar oranında başvurabilir. Ancak bunun İİK mad .89 karşısında uygulama alanı bulamayacağı hususunda bknz. Kendigelen Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, XII Levha Yayıncılık, 2011, İstanbul, S.244

[195] TTK mad. 202’nin borçlanma yasağını düzenleyen TTK mad. 358 karşısında özel düzenleme olduğu, hakim şirketin denkleştirme kaydıyla bağlı şirkete borçlanabileceği ifade edilmektedir. Okutan Nilsson, S.243; aynı görüşte, Aydoğan, S.200 ve 201.

[196] (C)’ nin izleyebileceği diğer bir yol İİK mad. 89 gereği (B)’ nin (A) nezdinde doğmuş olan alacağına haciz koydurarak kendisine ödenmesini istemektir. Ancak buna (A) tarafından itiraz edilmesi durumunda, (C)’nin (A)’ya İİK mad. 89/4 ve mad. 338’e göre tazminat ve ceza davası ikame etmesi gerekir. Ancak bu davanın İcra (Ceza) mahkemesinde üstelik CMK hükümlerine göre görülecek olması (İİK mad. 338’ e göre ceza talepli olmaz ise İcra Hukuk Mahkemesinde HMK hükümlerine göre görülebilir) durumu iyice karmaşık bir hale getirebilir. Zira TTK’ da düzenlenen bu kadar karmaşık bir yapıyı icra mahkemesinin çözmesini beklemek pek doğru olmayabilir.

[197] Genel kurulda alınan bir kararın yöneyim kurulu tarafından uygulanması durumunda da u madde hükümlerinin geçerli olması gerekir.

[198] Okutan Nilsson, S.389.

[199] Okutan Nilsson, S, 389.

[200] Okutan Nilsson da, maddenin hakim şirkete, bağlı şirketin pay sahiplerine karşı sınırlı bir sadakat yükümü getirdiğini ifade etmektedir. Sınırlığın sebebi ise, yükümlülüğün sadece maddede belirtilen kararlar bakımından olmasıdır. Bknz. Okutan Nilsson, S.391.

[201] Zararın oluştuğu esnada pay sahibi olunması yeterli olmalıdır.

[202] Hemen belirtelim ki;tek kişi ortaklığının topluluk içinde yer alması durumunda tam hakimiyete ilişkin hükümlerin uygulanmasının yerinde olacağını ifade edilmektedir. Tekinalp, S.3. Tam hakimiyet durumunda da alacaklıların dava açma hakkı bulunmaktadır.

[203] Bu noktada vekilin kendi kendisiyle işlem yapma yasağı gibi hususların da gündeme gelebileceğini ve tartışılması gerekliliğini ifade edelim.

[204] Tekinalp, S.46. Yazar perdeyi kaldırmak için haklı neden bulunursa ayrı mal varlığı ilkesinin geçerliliğini yitirebileceğini ifade etmiştir.

[205] Okutan Nilsson, S.149.

[206] Okutan Nilsson, S.426.

[207] Okutan Nilsson, S.429. Yazar, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun genel hükümlerden dolayı bağlı şirket alacaklılarına karşı devam ettiğini ancak bağlı şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumsuz olduğunu ifade etmiştir. Ancak kanımızca dışarıda kalan pay sahibi olmadığı için, pay sahiplerine karşı sorumluk zaten söz konusu olmaz.

[208] Okutan Nilsson, S.430.

[209] Tekinalp/Tekinalp, S.397. Yazarlar, gerçekte bir pay sahibi ile ve asgari sayı olan 5’i tamamlayan sureta ortaklarla oluşturulan bir anonim ortaklığın da tek kişi ortaklığı olduğunu ifade etmişlerdir.

[210] Kısaca ve genel bir ifadeyle belirtmek gerekirse, kaynağını MK mad. 2’den alan bu kurala göre; herkes sözleşme kurulmadan önceki görüşme aşamasında karşı taraf nezdinde esası olmayan bir güven uyandırmaktan kaçınmalıdır

[211]Okutan Nilsson, S.449 vd.

[212] Okutan  Nilsson, S.483 ve 485.

[213] Bknz. yukarıda Dn. 38.

[214] Örneğin hazırlanan Ticaret Sicil Tüzüğüne göre şirketler topluluğu için en az 3 tüzel kişi şirket öngörülmüş olması durumunda, en tepede hakim şirket olmaksızın aynı seviyede bağlı kardeş şirketler olması durumu gibi.

[215]TTK Madde Gerekçesi

[216] Türk hukukunda esasen bir ceza hukuku terimi olan, ancak özel hukukta ‘himaye beyanı’ veya ‘hamilik beyanı’ olarak adlandırılan, patronaj beyanı Fransızca ‘déclarations de patronage’, Almanca ‘Patronatserklärung’, İngilizce ‘comfort letter’ olarak tanımlanmaktadır.

[217] Okutan Nilsson, S.502; Öztek/Memiş, S.502.

[218] Öztek/Memiş, S.216.

[219] Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage, Schulthess, 2004, S.1241.

[220] Emmerich/Habersack, S.327.

[221] Rekabet hukukunda per se kurallar, hemen hemen tüm durumlarda, doğal ve zorunlu etkileri açıkça rekabet karşıtı olan ve yasal olmadıklarını göstermek için ayrıntılı bir çalışmaya gerek duyulmayan davranışları hukuka aykırı saymak üzere benimsenmiştir. Bunlar yargısal sürecin pratik kurallarıdır. Per se kurallar, deneyimin ortaya çıkardığı belirli davranışların ciddi rekabet karşıtı sonuçlara neden olacağı ve iş gerekleri bakımından hemen hiç haklı çıkarılamayacağı durumlarda kabul edilmektedir. Bu itibarla, per se kurallar sınırlı yargısal kaynakların ekonomik kullanılması ve iş adamlarına yasalara uygun davranışlarla ilgili daha açık bir yol gösterme avantajına sahiptir. Per se yaklaşımı altında davacı, uygulamanın rekabet karşıtı etkilerini veya pazar etkilerini göstermek zorunda değildir. Bu çerçevede örneğin kartelin varlığının ispatlanması yeterlidir; rekabetin azalıp azalmadığının ve zarara yol açılıp açılmadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Per se (Mutlak, Kesin),

(http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=sozluk_detay&Id=301&Lang=TR) Erişim Anı: 11.12.2012, 11.05.