Limited Şirket Sözleşmesi

                                  LİMİTED ŞİRKET SÖZLEŞMESİ

Av. Serdar İYİGÜN, LL.M.

I. 
GİRİŞ
          Bilindiği üzere; limited şirket belirli bir sermaye ile kurulan, şirket borçlarından dolayı ortakların şahsen sorumlu olmadığı, tüzel kişiliğe haiz bir sermaye şirketidir. Bu özellikleri ile anonim şirkete benzetilirken, yönetim organının belirlenmesi ve şirketin işleyişi bakımından daha ziyade kollektif şirkete ve kısmen adi ortaklığa benzetilmektedir[1]. Dolayısı ile limited şirketin sermaye şirketi özellikleri yanında şahıs şirketi özelliklerini de barındıran karma bir yapıya sahip olduğu ifade edilmektedir[2].

 

          6102 Sayılı TTK’ nın ticaret şirketlerini düzenleyen ikinci kitabında birçok köklü değişiklik yapılmış, 6762 Sayılı TTK’ nda olmayan ve bazıları çok şiddetle eleştirilen yeni kavramlar da hukukumuza kazandırılmıştır. Bu değişiklikler ile limited şirket anonim şirkete daha yakın hale getirilmiş[3], ancak kurucuların kanunun şirketler için öngördüğü kendine has özelliklerine, yani tipe daha sadık kalmaları sağlanmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda anonim şirketlerin azınlık haklarının daha sıkı korunduğu halka açık şirket, limited şirketlerin ise bir yandan daha fazla sermaye şirketi özellikleri ile anonim şirkete alternatif olması, diğer bir yandan da şahıs şirketi özelliklerini kaybetmeden esnek kapalı şirket modeli olması hedeflenmiştir[4]. Bu amaçla limited şirket düzenlemesi 6762 Sayılı TTK’ da 503. ve 556. maddeler arasında toplam 54 madde iken daha kapsamlı hale getirilerek 573. ve 644. maddeler arasında toplam 72 madde olarak düzenlenmiştir.

 

          Ayrıca geçmiş dönemde uygulamada gerek gizlilik amacıyla gerekse esnekliği sağlamak amacıyla[5] yapılan hissedarlar sözleşmelerine de katı kurallar getirilmiştir. Eskiden bu sözleşmelere şirketin de taraf edildiği, hatta şirkete dışarıdan başka kimsenin girmesini engellemeye yönelik olarak neredeyse şirket muhasebecisine ve güvenlik görevlilerine kadar imzalatılmak suretiyle anonim şirketler oluşturulmaya çalışıldığı ifade edilmektedir[6]. 6102 sayılı TTK, uygulamada yapılan bu yanlışlığın önüne geçecek, diğer yandan şirket kurucularının endişelerini de giderecek ayrıca ihtiyaçlarına da cevap verecek bir düzenleme yapmayı amaçlamıştır.

 

          Buna paralel olarak ‘emredici hükümler ilkesi’ ile kurucuların, eski uygulamada sıklıkla görülen hissedarlar sözleşmeleri ile bazı kişi ve gruplara bazı hakların ve yükümlülüklerin tanındığı atipik denebilecek kapalı aile tipi anonim şirket modelinin[7] önüne geçilerek, yerine daha katı kurallara bağlanan anonim şirkete karşılık, kurucular arası düzenlemeleri daha esnek bırakılan limited şirket nevi’nden birini tercih etme durumunda bırakılmıştır. Bu bağlamda ‘kanunda aksinin öngörülebileceğinin açıkça belirtildiği haller hariç’, anonim şirkete ve aynı şekildeki limited şirket düzenlemesi[8] ile de, TTK hükümlerinin tümünün emredici hale getirildiği söylenebilir. Ancak kanımızca limited şirketleri anonim şirketlere yaklaştırırken, limited şirketin şahıs şirketi özellikleri de göz önüne alınarak anonim şirkete alternatif olması amacıyla bu katılık esnetilmiş ve bazı istisnalar getirilmiştir.

 

          Her ne kadar yeni olan bu “emredici hükümler ilkesinin” sonuçları Anayasa ve BK’ daki sözleşme serbestisine sınırlama getirdiği için eleştirilse de[9], bu ilkenin bir yandan eşit işlem ilkesine daha uygun olduğu ve son tahlilde şirketler hukukunda kurumsal yönetim felsefesinin uygulanmasına yönelik olarak, pazarlık gücü zayıf pay sahiplerini, yaptırım gücü yüksek olan pay sahiplerine karşı koruyucu nitelikte olduğu[10], ayrıca hakların kazanılmasında ve kullanılmasında olduğu gibi sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin hukuki güvenliği arttırdığı, hatta şirketten alacaklı olanları ve şirket çalışanları gibi farklı menfaat gruplarını da koruduğu ifade edilmektedir[11].  

 

          Böylelikle kurumsal yönetim felsefesinin nesnel adalet, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kurumsal ve toplumsal sorumluluk gibi ilkelerini kapalı sermaye şirketlerinde de geçerli hale getirmek[12] ve kurumsal yönetim ilkesinin uygulanması bakımından pay sahiplerinin korunması hedeflenmiştir[13]. Kanun koyucunun bu tavrı ile hissedarlar arasındaki anlaşmanın 3. kişilere karşı da hüküm ifade edilmesinin istendiği bir ortaklık yapısında limited şirket konseptinin tercih edilmesini arzuladığı düşünüldüğünde[14] anonim şirketlerde esas sözleşme, limited şirketlerde ise şirket sözleşmesi bu ilke ve hedeflerin hayata geçirilmesindeki en temel taşı oluşturmaktadır.

 

          Bu çalışmamızda limited şirket sözleşmesi ve hukuki niteliği genel olarak ele alınacak, sözleşmenin imzalanması ve tescilinin sonuçları, sözleşmenin içeriği ile doğrudan ilgili olan ve hukukumuza yeni kazandırılan emredici hükümler ilkesine ve bunun istisnası sayılan bağlayıcı olan hükümlere değinilmeye çalışılacaktır.

  1. II.                ŞİRKET SÖZLEŞMESİ         

            Kanun sistematiği limited şirkette “şirket sözleşmesi” hükmünü, anonim şirket esas sözleşmesinden (TTK m.339) farklı olarak düzenlemiş, ‘şekil’ (TTK m.575) ve ‘içerik’ (TTK m.576) hususlarını tek bir maddede iki bent yerine iki ayrı madde olarak ele almıştır. ‘İçerik’ başlığı altında da şirket sözleşmesinde öngörülmeleri kaydıyla bağlayıcı olan hükümler, ayni sermaye, ayni devralmalar ve özel menfaatler hususu ile emredici hükümler düzenlenmiştir.

 

            Şirket sözleşmesi bu bölümde, sermaye konusu ayrı bir inceleme konusu olacağından bu kısım hariç olmak üzere, mümkün olduğu kadar kanun sistematiğine bağlı kalınarak ele alınmaya çalışılacaktır. 

 

  1. A.  ŞİRKET SÖZLEŞMESİ VE ÖN-ŞİRKET KAVRAMI

     HUKUKİ NİTELİKLERİ  VE UYGULANACAK HUKUK

     Şirket sözleşmesi, kapsamı ve bağlanan sonuçlar bakımından limited şirketin anayasası sayılır[15], zira şirketin iç ve dış ilişkileri ile ortakların gerek birbirleriyle gerekse şirketle olan ilişkileri, ayrıca hak ve yetkileri bu sözleşme ile düzenlenir. Yeni TTK sisteminde, kurucular iradelerini daha fazla sözleşmeye yansıtabildikleri için, limited şirketlerde önemi daha fazladır demek yanlış olmaz.

 

     Şirket sözleşmesi; düzenleyen kişilerin karşılıklı irade beyanları (icap-kabul) ile oluşan, şekle tabi, oluşumu bakımından normal bir borçlar hukuku sözleşmesidir[16]. Belli bir aşamadan sonra borçlar hukuku sözleşmesi özelliklerini kendisi için düzenlenen ticaret kanunu hükümlerine terk eder ve sözleşme artık şirketin sözleşmesi olur. Bunun hangi aşamada olacağı önem arz etmektedir.

 

     Sözleşmenin kurucular tarafından imzalanması ile şirket kurulmuş olur (TTK m.585). Ön (limited)[17] şirket olarak adlandırılan, gerekçede adi şirket ve dernek olmadığı, bir el birliği mülkiyeti (şirketi) olduğu ifade edilen[18] bu yapının, hukuki niteliği ve nevi doktrinde son derece tartışmalıdır[19]. Kanunumuzdaki bu kavram Almanya’dan alınmıştır. Alman uygulamasında ön şirket kavramı AktG § 41/1 ve GmbH-Gesetz m.11/1 ile düzenlenmiş kanuni bir kavramdır[20]. Ancak kanunun asıl mehaz kanunu olan İsviçre’ de ise ön şirket kavramı kanunda düzenlemediği için kanuni bir terim değildir. Hatta İsviçre öğretisinde birçok yazar tarafından eserlerinde bahis bile edilmediği ifade edilmektedir[21]. İsviçre’ de ağırlıklı görüş, OR m.530/2 gereği[22] ön şirkete adi şirket hükümlerinin uygulanması yönünde iken, Almanya’da şirket tipine göre tüzel kişiliği olmayan ön-limited ya da ön-anonim şirket olduğu ve adi şirket hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir[23]. Ayrıca Alman uygulamasında mahkemelerce adi şirketlere hak ehliyeti tanınmaktadır[24]. Bu nedenle bunun bir adi şirket olduğu kabul edilse dahi Alman uygulaması bu şirketi farklı bir hukuki konuma getirmektedir. Almanya’da sadece ön şirket aşamasından da önce, tarafların ön şirket kurma şeklindeki iradeleri ile oluşan sözleşmeye adi şirket hükümleri uygulanmaktadır[25]

                      

                     Eski TTK sisteminde gerek doktrinde[26] gerekse uygulamada[27] BK m.620/2 (eski BK m.520) gereği bir limited şirket tüzel kişilik kazanıncaya kadar adi şirket hükümlerine tabi olduğu kabul edilmekteyken, yeni sistem büyük bir belirsizliğe ve haklı tartışmalara neden olmuştur[28].

 

                     Kanaatimizce, BK m.19’ un “bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” hükmü gereği kurucuların icap ve kabul ile kurdukları sözleşmedeki iradeleri bir ön (limited) şirket değil, bir limited şirket kurmak olduğu düşünülmeli, bu bakımdan amacı limited şirket kurmak olan bir adi ortaklığın o anda kurulmuş olduğu kabul edilmelidir. Bu ortaklık sözleşmenin imzalanarak tasdik edilmesi ile ön şirkete dönüşür ve bu ön şirket, şirket sözleşmesi tescil edilip tüzel kişilik kazanıncaya kadar varlığını sürdürür.

 

                     Yeni TTK sisteminde ön şirket her ne kadar TTK m.124 içerisinde sayılmamış ise de, TTK m.585 ile artık kanunda özel bir düzeleme mevcut olduğu ve bu nedenle ön limited şirketin özerk hukuki varlığı kabul edilmelidir. Bu durumda BK m.620/2’ nin “kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa” ifadesi nedeniyle ön şirkete adi şirket hükümlerinin uygulanması imkanı kalmayacaktır[29]. Bu hali ile şirketin, Alman sistemindeki; sözleşme imzalanmadan önceki dönemde adi şirket olduğu, sözleşmenin imzasından sonra ise artık ön limited şirketin kurulduğu ve adi şirket olmadığı görüşü daha akla yatkın olmaktadır. Zaten madde mehazı olan Almanya’da adi şirket BGB m.705 vd. düzenlenmiş olsa da, BK md. 620/2 hükmünün karşılığı sermaye şirketleri için mevcut değildir[30]. Anonim şirket açısından şirket sözleşmesi tartışmaları adi şirketi değil[31], tüzel kişiliği olan derneği temel aldığı ve hukuki boşluk olduğu zaman da dernek hukukuna başvurulacağı ifade edilmektedir [32]

 

                     Ancak Almanya’nın aksine Türk hukuk sisteminde adi şirketin hak ehliyetinin bulunmadığı göz önüne alındığında, ön şirket ile ilgili olarak özellikle anonim şirketlerde gerek vergi hukuku gerekse özel hukuk bakımından bazı sorunlarla karşılaşılması muhtemeldir[33]. En azından adi ortaklık olmasa da el birliği mülkiyeti (ortaklığı) olan ön şirkete hak ehliyeti tanınması olası sorunların çözümüne yardımcı olacaktır. Yargıtay elbirliği mülkiyeti (ortaklığı) olan kat malikleri kuruluna hak ehliyetinin usul hukukundaki karşılığı olan aktif ve pasif dava ehliyetini tanımaktadır[34]. Gerekçede de el birliği mülkiyeti (şirketi) olarak tanımlanan ön-şirkete de fazlasıyla[35] benzer hakların tanınmasına mümkün olabilir[36].

 

                     Bu değerlendirmelerden mevcut hali ile en uygun çözümün ön-limited şirket ortakları arasında iç ilişkide limited şirket hükümlerinin, dış ilişkide ise adi şirket hükümlerinin uygulanması olacağı kanaatindeyiz[37]. Bu husus ön şirketin süresince yaşanacak hukuki ihtilaflara hangi hukuk kuralının uygulanacağını tespit etmek bakımından önem arz edecektir. Dış ilişkide adi ortaklık hükümleri uygulanamasa bile TTK m.588 gereği ortakların şahsen ve müteselsil sorumlulukları bulunmaktadır. Buna göre örneğin, ön limited şirketin tasfiyesini veya feshini gerektiren bir durum olması halinde, artık BK ‘daki adi şirket hükümlerine göre değil, TTK m.636’ da düzenlenen limited şirket hükümlerine göre hareket edilmesi gerekir. Fakat kurulacak şirkete bir yer kiralandı ise, ancak ön şirketin tescili kabul edilmedi ise, şirket tüzel kişilik kazanamadığından kira sözleşmesi fesih edilinceye kadar kira borçlarından ortaklar sorumlu olacaktır. Ya da ön şirketin müdürü herhangi bir surette bu görevinden ayrılır ise, yeni müdürü artık ortaklar kendi aralarında alacakları bir kararla değil, genel kurul kararı ile almaları gerekir. Alman Federal Mahkemesi de ön-A.Ş.’nin feshinde BGB m.723’de belirtilen nedenin haklı neden olarak görülebileceği ancak olayda fesih davasını kimin açabileceğine karar verirken adi şirketi düzenleyen BGB m.730 deki hükümlere göre değil A.Ş.’yi düzenleyen AktG §  265 hükmüne göre olacağına hükmetmiştir[38].

 

     Kuruluşu herhangi bir borçlar hukuku sözleşmesinden farksız olduğuna göre şirket sözleşmesinin taraflarının, sözleşme müzakereleri esnasında ortaya çıkan sorumlulukları da (culpa in contrahendo sorumluluğu) aynen geçerli olacaktır[39]. Ancak bu sorumluluğun yukarıda tartışılanların ışığında tarafların şifahi olarak anlaşmalarına, yani adi şirket kurulana kadar sürmesi, ondan sonraki döneme de ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

 

  1. B.  SÖZLEŞMENİN TİCARET SİCİLE TESCİLİ VE ETKİSİ[40]

                 TTK m.587 gereğince şirket sözleşmenin tamamının 30 gün içinde tescil edilmesi gereklidir. Ancak bu sürenin sonunda bir yaptırım öngörülmemiştir. Düşüncemize göre, TTK m.585’ in 2. cümlesi anonim şirketler hukuku kurallarının kıyasen uygulanacağını belirttiğine göre, TTK m.345/2 hükmünün de kıyasen uygulanması gerekmektedir. Bu halde ön limited şirketin ticaret sicilde tescil edilmesi için 3 aylık bir süre öngörülmüştür. Bu nedenle de sürenin 30 gün olarak değil 3 ay olarak öngörülmesi daha doğru olacaktır[41]. Bu süre sonunda tescil gerçekleşmediği takdirde şirket tüzel kişilik kazanamayacak ve yatırılan sermaye bedeli sahiplerine geri verilecektir[42]. Kanaatimizce adi şirkete ya da en azından ön limited şirkete tanınacak hak ehliyeti de bu sermaye bedelinin geri verilmesi hususunda fayda sağlayacaktır.

 

Tescil yapılır ise şirket artık tüzel kişilik kazanır. Bu aşamada sözleşmenin normal bir borçlar hukuk sözleşmesinden çıkıp bir limited sözleşmesi olması ve 3. kişilere ve sözleşmeyi imzalamayan ancak sonradan şirkete ortak olanlara da etki etmesi, böylece sözleşmenin etkisinin genişlemesi kendinden değil, tescilinden kaynaklanır. Zira imzalanan ve tescil edilen aynı sözleşmedir.

 

                 Taraflarca sözleşmenin imzalanması ve imzaların tasdik ettirilmesi ile kurulmuş olan ön-limited şirket, sözleşmenin ticaret sicilinde tescil edilmesi ile son bulacaktır (TTK m.588). Artık limited şirket tüzel kişilik kazandığından sözleşme iştirak halindeki mülkiyetten (şirketten) çıkarak şirket tüzel kişiliğinin olacaktır[43]. Bu aşamadan sonra sözleşme kendisine bağlanan bazı sonuçlarla normal bir borçlar hukuku sözleşmesi olmaktan çıkacaktır. Artık kurucular sözleşmeyi hata, hile gibi irade beyanı sakatlığı nedeniyle ya da başka nedenle de olsa tek taraflı fesih beyanı ile sona erdiremez[44]. Taraflar oybirliği ile dahi olsa  sözleşmede değişiklik yapamaz, bunun için şirket sözleşmesinin değiştirilmesine dair olan TTK m.589 hükümlerine başvurmaları gerekir.

 

TTK m.36/1 hükmü; “Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur” 36/3 de “Üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmediklerine ilişkin iddiaları dinlenmez.” şeklindedir. Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 30. maddesinde de aynı paralelde bir düzenleme bulunmaktadır. Burada tescilin olumlu etkisinden bahsedilir. Ancak TTK gerekçesi[45] sözleşmenin tümü ilan edilse de, ilan edilen her hükme TTK m.36’ nın uygulanmayacağını yani, her hükmünün 3. kişileri ve sonradan ortak olanları bağlamayacağını ifade etmiştir.; TTK m.587 ise nelerin tescil ve ilan edileceğini açıklamaktadır. Bu sayılanlar tahdidi (numerus clausus) olarak sayılmıştır ve bu maddede sayılanların dışındaki sözleşme hükümlerine TTK m.36 hükmü uygulanmaz. Kanaatimizce bununla aslında şu husus ifade edilmiştir: TTK m.587’de sayılanların haricindeki ilan edilen sözleşme hükümlerinin 3. kişilere olumlu etki yaratması söz konusu değildir.  

 

TTK m.587 metninde yer almamakla birlikte, TTK m.577 hükmü çerçevesinde kararlaştırılan ya da ileride izah edileceği üzere, diğer şarta bağlı zorunlu hükümler çerçevesinde kanundan sapan sözleşme hükümleri de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Aksi halde bunların da 36/3[46] etkisinden yararlanamayacağı gibi istenmeyecek bir sonuca varılabilir. 

 

  1. C.  ŞİRKET SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

                 Normatif tescil veya bildirim sisteminin sonucu olarak tüzel kişiler kişilik kazanabilmek için, istisnai durumlar hariç olmak üzere, devletten izin almak durumunda olmasa da, bazı prosedürlerin tamamlanması icap etmektedir[47]. Limited şirketin tüzel kişilik kazanması için de kuruluş prosedürünü tamamlaması ve şirket sözleşmesinin tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir. 6102 Sayılı TTK, şirket sözleşmesi için eski TTK sisteminde olduğu gibi[48], ağırlaştırılmış şekli kabul etmiştir. Buna göre; şekil, üç unsur kümülatif olarak bir arada bulununca gerçekleşir. Bunlar; sözleşmenin yazılı olması (TTK m. 575), kurucuların bütününün imzalarının noterce onaylanması zorunluluğu (TTK m. 575) ve zorunlu kayıtların şirket sözleşmesinde yer alması gereğidir (TTK m. 576). Bu unsurlardan birinin eksik olması durumunda, Ticaret Sicili (müdürü) tarafından şekil şartı yerine getirilmediği için[49] süre verilerek eksikliğin tamamlanması istenecek aksi halde sözleşmeyi tescil etmekten imtina edecektir (TTK m.32)[50].  

 

  1. D.  ŞİRKET SÖZLEŞMESİNİN İÇERİĞİ

 

1. ZORUNLU KAYITLAR[51]

 

  1. a.    Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.

     Şirket unvanının TTK m.39‘ a uygun oluşturulması gerekmektedir. Ayrıca TTK m.43 ve 46 hükümlerine uyulmak kaydıysa serbestçe belirlenebilir.

 

  1. b.   Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu.

                          Her ne kadar Ultra Vires[52] kavramı kaldırılmış denmekte ise de[53], TTK m.629 yollamasıyla kıyasen uygulanacak olan TTK m.371’e göre şirket müdürleri şirketin işletme konusu dışındaki faaliyetleri şirketi bağlaması durumunda sorumlu olacaktır. Şirket sözleşmesi açısından önemi ise; kaldırılan ultra vires kavramının bir kalıntısı olarak[54] konunun sözleşmede yazılı olması ve ilan edilmesinin 3. kişilerin iyi niyetini yok etmemesidir (TTK m.372/2).

 

  1. c.    Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.

                          Sermaye konusu ayrı bir inceleme konusu olduğu için değinilmese de, limited şirket en nihayetinde bir sermaye şirketidir. Şirket sözleşmesinde sermayeye ilişkin kayıtların bulunması gerekmektedir. Burada kanımızca sözleşme açısından önemli olan husus, 6762 sayılı TTK m.140/2 olan 6102 sayılı TTK’da 128/3. madde ile düzenlenmiş olan hükümdür. Buna göre, sermaye olarak getirilen taşınmaz mülkiyeti veya taşınmaz üzerine var olan veya kurulacak olan bir ayni hakkın konulması borcunu içeren şirket sözleşmesi hükümleri, resmi şekil aranmaksızın geçerli olmaktadır.       

 

 

  1. d.   Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.

                          Vatandaşlığın belirleyici bir unsuru olmasa da, müdürün diğer bilgileriyle beraber sözleşmede belirtilmesi öngörülmüştür.

 

  1. e.    Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.

        Kanunda birçok konuda ilan yapılması zorunluluğu öngörüldüğünden, bu ilanların ne şekilde yapılacağının da şirket sözleşmesinde belirtilmesi zorunlu kılınmıştır.

 

  1. 2.  İLAVE ZORUNLU KAYIT VE BELGELER

 

  1. a.    Kuruculara tanınan imtiyazlar.

     Bu başlık TTK m.576 içerisinde sayılmamış olsa da, TTK m.582 hükmüne göre kurucular tarafından şirkete alınan malların bedelleri ve kuruluşta hizmeti geçenlere tanınan menfaatlerin de sözleşmede yer alması öngörülmüştür. 

 

  1. b.   Kurucular Beyanı.

     Kurucular Beyanı, daha doğru ifadeyle, bu belge içerisindeki bilgi ve beyanların TTK m.576 gereği şirket sözleşmesinin içinde yer alması gerekli değildir. Ayrıca bu belge şirketin kuruluşu için değil, tüzel kişilik kazanması için tescil anında gereklidir. Ancak TTK m.349’a göre düzenlenmesi gereken[55]  ve TTK m. 586/2-b arasında saklı kalmış olan kurucular beyanı TTK m. 549 ve 551’e göre hukuki ve TTK m.562/5-a’ ya göre cezai yaptırımı olması bakımından oldukça önemli olduğundan tarafımızdan burada ele alınarak dikkat çekilmek istenmiştir.

 

  1. E.  EMREDİCİ HÜKÜMLER İLKESİ

Anonim şirket için mevcut olan TTK m.340’a paralel şekilde düzenlenen bu ilkenin kaynağı Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’dur. TTK m. 579 aynen şöyledir: “Şirket sözleşmesi, bu Kanunun limited şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak kanunda[56] buna açıkça[57] cevaz verilmişse sapabilir[58]. Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı nitelikteki şirket sözleşmesi hükümleri, o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.“ Bu maddenin 2. cümlesi Türk hukukuna özgüdür. Madde mehazı AktG § 23/5, “bu kanunda kesin hüküm olmadıkça, tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri geçerlidir[59] biçimindeki 2. cümlesi çıkarılarak onun yerine yerleştirilmiştir[60]. AktG § 23/5’in 2. cümlesine göre; emredici hükümlerine aykırı olmayan ve kanunda bu konuda kesin ve açık sınırlayıcı bir hüküm de içermeyen durumlarda tamamlayıcı mahiyetteki hükümler de şirket sözleşmesinde yer alabilmektedir. Sözleşme ile kararlaştırılan husus hakkında kanunda kesin ve açık bir hüküm olmaması durumunda hangi sınırlar içerisinde tamamlayıcı hüküm getirileceği Alman öğretisinde tartışmalıdır. Eğer kanunda bulunmayan bir hüküm ile ilgili bir konuda sözleşme yapılacak ise sözleşme özgürlüğü gereği bu hüküm geçerli olduğu ancak, sözleşme özgürlüğünü de, AktG’nin yazılı ve yazılı olmayan kuralları ile temel hukuk kurallarının sınırlandırdığı belirtilmektedir[61].

 

Alman öğretisinde; kısıtlayıcı olan emredici AktG hükümlerinin, mevcut pay sahiplerinin yanı sıra, ‘farklı ve alışılmamış’ esas sözleşme hükümleri içermediğine güvenen ilerideki pay sahiplerini de sürprizlerden koruduğu, payların işlem kabiliyetini ve borsada alınıp satılabilmesini güvenli hale getirdiği ve teşvik ettiği görüşü hakimdir[62]. Ancak Alman öğretisi, kanunumuza alınmayan ve tamamlayıcı hükümleri ifade eden AktG § 23/5’in 2. cümlesini de göz önüne alarak tartıştığından kanaatimizce hukukumuzda tartışılması gereken en önemli husus Almanya’daki tamamlayıcı hükümler[63] gibi olan, TTK ‘nın emredici hükümlerine aykırı olmayan ve kanunda bu konuda kesin ve açık sınırlayıcı bir hüküm de içermeyen durumlarda kararlaştırılmak istenen sözleşme içeriğinin akıbetinin ne olacağı ve buna karar verecek makam olan ticaret sicilinin bu hususu tespite ehil olup olmadığıdır.

 

  1. 1.    EMREDİCİ HÜKÜMLER

                     Emredici hükümler, özellikle şirketin iç yapılanması ve organizasyonu ve organlarının devredilemez, alınamaz ve vazgeçilemez nitelikteki görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemeleri içerirler[64]. Bu hükümlere örnek olarak, sadakat ve özen yükümlülüğü, sır saklama borcu gibi yükümlülükler ile genel kurula katılma, söz alma ve oy kullanma gibi hakları düzenleyen hükümler gösterilebilir. Bu hükümlerin şirket sözleşmesi ile kaldırılması hatta sınırlandırılması mümkün değildir[65].

 

  1. 2.    KANUNDAN SAPILMASINA AÇIKÇA İZİN VERİLEN

     HALLER - ŞARTA BAĞLI ZORUNLU HÜKÜMLER

TTK’ da da kanundan ‘sapmaya’açıkça’ cevaz verildiği durumlar değişik maddelerde ve şekilde ifade düzenlenmiştir. Örnek verilecek olursa; TTK m.584 “Şirket sözleşmesinde intifa senetlerinin çıkarılması öngörülebilir”, TTK m.589 “Aksi şirket sözleşmesinde öngörülmediği takdirde..”, TTK m.600/2 “Şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı üzerinde rehin hakkı kurulması genel kurulun onayına bağlanabilir”, TTK m.603 “Ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler.”, TTK m.606/1 “Şirket sözleşmesiyle, şirketin işletme konusunun gerçekleşmesine hizmet edebilecek yan edim yükümlülükleri öngörülebilir.“, TTK m.616/2 “şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde genel kurulun devredilemez yetkileridir”, TTK m.618/1 2.cümle ”Şirket sözleşmesinde daha yüksek bir tutar öngörülmemişse.”, TTK m.620 “Kanun veya şirket sözleşmesinde aksi öngörülmediği takdirde..”, TTK m.631 ”Şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde”, TTK m.636/1-a “Şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle”, TTK m.638 “Şirket sözleşmesi, ortaklara şirketten çıkma hakkını tanıyabilir”, TTK m.1527 “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede düzenlenmiş olması şartıyla” şeklindeki ifadelerin taraflarca sözleşmeyle başka türlü kararlaştırılabilecek hükümler olduğu anlaşılmaktadır[66]. Tam tersi, kanunun sözleşme ile düzenlenemeyeceğini açıkça düzenlediği hükümler de olabilir. Örneğin: TTK m.613/1’ e göre “Sır saklama yükümlülüğü şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla kaldırılamaz.”

 

                     Bu ve benzeri düzenlemeler tamamlayıcı nitelikteki hükümler olmayıp, kanunun bizzat geçerli olabilmesi için şirket sözleşmesinde bu konularda hüküm bulunması koşuluna bağladığı düzenlemelerdir. Bunlara şarta bağlı zorunlu kayıtlar olarak nitelendirilmektedir[67].

 

  1. 3.    İHTİYARİ KAYITLAR - HİSSEDARLAR SÖZLEŞMESİ[68]

          Bunun yanında tarafların tamamen borçlar hukuku sözleşmesine tabi olarak[69], emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olmamak şartıyla gereksinim duyulan konularda yaptığı sözleşmeler bulunmaktadır. Bunlar ihtiyari olan ve genellikle pay sahipleri ile 3. kişilerin ortaklığa karşı ve pay sahiplerinin birbirlerine karşı talep haklarını düzenleyen[70] sözleşme hükümleri olup, şirketin anayasası hükmünde olmayan ve sadece imzalayanları bağlayan sözleşmelerdir. Bu sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi, sözleşme tarafı açısından sözleşmenin ifasını talep hakkı vermez, sözleşme tarafı ancak diğer taraftan genel hükümler çerçevesinde bir tazminat isteyebilir[71]. Bu tip bir sözleşme hükmünün ticaret sicilinde ilan edilmesi de, yukarıda izah edildiği üzere; TTK m.587 ve TTK m.36 gereği bu hükmü 3. kişilere karşı ileri sürülebilir bir hale getirmeyecektir.

 

  AktG § 23/5’ in alınmayan 2. cümlesi yerine TTK m.579’a getirilen yerli hüküm şu şekildedir: “Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı nitelikteki şirket sözleşmesi hükümleri, o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.” Gerekçede SPK ve Bankacılık Kanunu gibi özel birtakım kanunlara atıf yapıldığı ifade edilse de[72], kanun ifadesinden bu hükümlerin BK olmayacağı anlaşılmamaktadır. Buna göre, kurucular arasında şirket sözleşmesine konulan hükmün BK kapsamında olması durumunda da, en azından BK çerçevesinde taraflar arasında hüküm doğurabileceği de düşünülebilir. Ancak bu durumda yine tarafların kendi aralarında hissedarlar sözleşmesi şeklinde sözleşme yapabileceği kabul edilmelidir ki, bunun amaçlanan bir husus olmadığı izahtan varestedir. 

 

  1. 4.    SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN KANUNA

     UYGUNLUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

                      Almanya’da esas sözleşmenin incelenmesi ve tescili için AktG § 36 gereğince ticaret sicile değil mahkemeye müracaat edilmekte ve tescili de HGB § 10 gereği mahkemece yapılmaktadır[73]. Ancak Türk uygulamasında bu görev mahkemeye değil ticaret siciline verilmiştir. Ticaret Sicil Müdürlüğü Ticaret Sicil Yönetmeliği’ nin 30. maddesine göre şekli ve hukuki bir inceleme yapacaktır. TTK m.34 gereğince Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün ret kararına karşı ticaret mahkemesine müracaat edilebileceğinden ve bu yolla da olsa sözleşmenin Almanya uygulamasındaki gibi mahkeme denetiminden geçmesi ve kesin hükme bağlanması sağlanabileceğinden[74], gerekçede “bu düzenlemenin sözleşme hükümlerinin geçerliliği ile ilgili olan davaları da azaltabileceği”[75] ifadesinin ne derece doğru olduğunu görmek için öncelikle uygulamayı görmekte fayda bulunmaktadır[76].

 

  1. 5.    MADDE İLE İLGİLİ GÖRÜŞÜMÜZ

                     Bu madde en sert eleştiri alan hükümlerdendir. Şirket sözleşmesinden sapılabilmesi için, ‘buna açıkça cevaz verilmesi şartının kazuistik kanun yapma yöntemini akla getirdiği ve kanunu hazırlayanların, her olasılığı düşünmüş ve ona göre kanundan sapma iznini vermiş olmalarını gerektirdiği, ancak bunun da mümkün olmadığı, emredici olan ve olmayan hükümlerin belirlenmesinin zor olacağı, zaten sözleşme özgürlüğüne de ters düşen bir dayatma olduğu, sözleşmeleri de tek tip yapacağı, sözleşmeleri inceleyecek olan ticaret siciline fazla yetki verilmiş olacağı gibi eleştiriler yöneltilmiştir[77].

 

                 Bu eleştirilerin bazıları her ne kadar haklı olsa da, sözleşme serbestisi haklı gerekçelerle kanunla sınırlandırılabilir. Zaten BK m.26 hükmü de; tarafların “kanunda belirtilen sınırlar içerisinde” özgürce düzenleme yapabileceği hükmünü getirmiştir. Bu yönü ile düşünüldüğünde TTK’da zaten başka sınırlandırmalar da mevcuttur. Örneğin, TTK m.356, TTK m. 358, TTK m.380 gibi. Hatta TTK m.480 anonim şirkette esas sözleşmeye sınırlandırma getirmektedir. Bu sınır; ‘Tek Borç’[78] ilkesi gereği, esas sözleşme ile pay sahibine payını ödemesinden başka bir yükümlülük getirilemeyeceğidir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Ancak görüldüğü üzere; kanunda getirilen kısıtlamaların ve yasaklamaların hep bir amacı vardır. Bu, sermayeyi hem 3. kişilere hem de kendi pay sahiplerine karşı koruma düşüncesi ile olabileceği gibi, güçlü ortağın karşısında zayıf olanı korumak[79] ya da başka bir amaçla da olabilmelidir[80]. Buna benzer düzenlemeler başka kanunlarda da mevcuttur. İş Kanunu, Tüketici Kanunu, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve hatta Borçlar Kanunu’nun ‘Genel İşlem Şartları’ başlığı altındaki düzenlemeleri buna örnek gösterilebilir.

 

                 Sonuç olarak; TTK m.579 hükmüne ve getiriliş amacına genel bir perspektifle bakınca; Almanya AktG sisteminden daha farklı bir düzenlemeye gidilmiş olduğundan, sözleşme özgürlüğüne bir nevi kısıtlama getirildiği, TTK’ da açıkça ya da zımnen kanundan sapılabileceğini belirtilmediği durumlarda, şarta bağlı zorunlu kayıtlar hariç, hissedarlar sözleşmesi şeklinde olan sözleşme hükümlerinin BK m 27/2 gereği sadece ilgili hükme şamil olmak üzere, taraflarını dahi bağlamadan hükümsüz olacağı, bunun ticaret sicilince tescil ve ilanından imtina edilmesi gerekeceği, sehven tescil edilmesi durumunda da tescilin sağlığa kavuşturucu etkisinin bu hüküm için söz konusu olamayacağı, çünkü tescilin her türlü hukuka aykırılığı sağlığa kavuşturucu etkisinin olmadığını[81] ve baştan hükümsüz olan sözleşme hükmünün tescille düzelemeyeceği görüşüne ulaşmaktayız.

 

  1. F.   ŞİRKET SÖZLEŞMESİNDE ÖNGÖRÜLMELERİ ŞARTIYLA

                 BAĞLAYICI OLAN HÜKÜMLER[82]

                 TTK m.577’deki bu düzenlemesinin mehazı İsviçre Borçlar Kanunu’dur. 577. madde düzenlenirken, mehazdaki karşılığı olan hükmün (OR m.776/a), “bağlayıcı olması için aynı şekilde şirket sözleşmesinde öngörülmesi şart olan kanundan sapan hükümler” mealindeki düzenlemesi olan 2. fıkrası TTK m.577’ya dahil edilmemiştir. OR m.776/a/I, kanunda öngörülmeyen ancak maddede sayılan hususlarda şirket sözleşmesine hüküm koyma imkanı verirken, OR m.776/a/II ise taraflara kanunda düzenlenmiş olan ve yine maddede sayılan hükümlerin yerine başka bir düzenleme yapabilme (sapabilme) imkanı tanımaktadır[83]. Bu anılan hükümlerin kanunun emredici düzenlemesine aykırı olmasa da, genel kurulda, iç yönergeyle ya da benzeri surette oy birliği ile dahi olsa kararlaştırılmasının söz konusu olmadığı, ancak şirket sözleşmesinde kararlaştırılması durumunda geçerli olacakları, aksi halde “yok” hükmünde oldukları ifade edilmektedir[84]

 

                 Daha önce de izah edildiği üzere; TTK m.579’a göre, kanunun emredici hükümlerinden sapan şirket sözleşmesi düzenlemeleri hükümsüzdür. Kanun koyucu 577. madde ile -kanımızca limited şirketin şahıs şirketi özelliklerinin de etkisiyle- şirket sözleşmesine özellikle esneklik getirmiştir. Böylece kapalı bir şirket modeli içerisinde, şirkete yabancı girmesini istemeyen, kendi aralarında daha özgürce karar alarak hareket etmek ve şirkete sonradan katılacak kişileri de bu kurallara tabi kılmak isteyen limited şirket kurucularına sadece bu maddede sayılanlar ile sınırlı (numerus clausus) [85] olmak üzere şirket anayasası içerisine dahil olacak şekilde şirket sözleşmesi yapma imkanı tanımıştır. Bu maddede sayılanlar dışında kararlaştırılan sözleşme hükümleri de diğer anlatılanlar dahilinde kanunun emredici hükümlerine aykırı olmasalar dahi, İsviçre uygulamasındaki gibi genel kurulca veya iç yönerge ile oy birliği ile alınmış olsa da hükümsüz olacaktır.

                

  1. 1.    Şirket sözleşmesinde öngörülmesine izin verilen hükümler;

 

(a) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler.

       6762 sayılı TTK’ dan farklı olarak payların devrinin sınırlandırılması veya kolaylaştırılması şirket sözleşmesinde yer alması kaydıyla mümkündür. Belki de uygulamada en sık talep gören ve sırf bu nedenle limited şirketi tercih edilmesine sebep olabilecek bir konudur. Bununla taraflar kanunda olmayan bir düzenleme ile payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin olarak (emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olmamak üzere) şirket sözleşmesi düzenleyebilirler.

 

(b) Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları tanınması.

       Önerilmeye muhatap olma hakkı yeni bir pay sahipliği hakkıdır[86]. Bunun gerçek manasında, hisseleri borsaya kote anonim şirketlerin şarta bağlı sermaye artırımı çerçevesinde çıkarttıkları opsiyonlu borçlanma senetlerinin öncelikle kendi pay sahiplerine teklif edilmesine ilişkin önerilmeye muhatap düzenlemesi olmadığı, bunun sadece payın devri halinde öncelikle diğer ortaklara teklif edilmesi şeklinde düşünülmesi gerektiği ifade edilmektedir[87].

 

(c) Ek ödeme yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

      Bu hüküm TTK m.603’da bulunmaktadır. Maddede sayılan şartlarda şirket sözleşmesi ile limited şirket ortaklarına ek ödeme yükümlülükleri getirilerek, bunun şekil ve kapsamı da düzenlenebilir. Bu husus ihtiyari olarak düzenlenmiş olsa da TTK m.603’e göre öngörülebilmesi için esasen sözleşmede düzenlenmesi zorunludur.

 

     (d) Yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

            Bu hususu da TTK m.606’da düzenlenmektedir.. Bu husus da ek ödeme yükümlülüğü gibi öngörülebilmesi için sözleşmede düzenlenmesi zorunlu olan bir husustur. Bunlar anonim şirketlerdeki ikincil yükümlülüklerin karşılığıdır[88].

 

     (e) Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması hâlinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler.

            Veto hakkı belirlenen ortağa, şirket genel kurulunda karar alınmasının tek başına önüne geçebileceği bir hak tanımaktadır. Üstün oy ise ağırlıklı olarak şirket genel kurulunda oyların eşit çıkması durumunda karar alınamaması durumunun önüne geçmek için öngörülmüş bir çözüm olarak ortaya çıkmıştır. Ancak Geçici 4. Maddenin 3. Fıkrası “Şirket sözleşmesinde, esas sözleşmede veya ana sözleşmede ya da herhangi bir sözleşmede yer alan bir veto hakkı, bu madde hükümlerine göre verilecek tür değiştirme kararlarında geçerli olmaz. Kamu kuruluşlarına tanınan altın paydan doğan haklar saklıdır.” hükmünü hazidir.

     (f) Kanunda ya da şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri hâlinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri.

            Ortakların sermaye borcu koyması yanında öngörülebilecek bir nevi ek ödeme yükümlülüğüdür.

 

     (g) Kanuni düzenlemeden ayrılan rekabet yasağına ilişkin hükümler.

            TTK m.577’in mehazı olan İsviçre OR m. 776/a düzenlemesinde I. fıkra ortağın rekabet yasağına ve II. fıkra da müdüre ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Bunun nedeni kanunda sadece müdürün rekabet yasağının düzenlenmiş olması iken (OR m.803/4 ve 812/3) ortağın rekabet yasağının hiç düzenlenmemiş olmasıdır[89]. Yukarıda da izah edildiği üzere I. fıkra kanunda öngörülmemiş konular ile ilgili ve sadece maddede sayılanlarla ilgili sözleşme serbestisi tanımaktadır. Bizim esasen benzer olması gereken fıkranın başlığı “kanuni düzenlemeden ayrılan” diyerek İsviçre’den ayrılmaktadır. 613/2 ve 626/2.

 

     (h) Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin özel hak tanıyan hükümler.

            Bu hükmü TTK m.617 ile birlikte değerlendirmek gerekir. Kural olarak limited şirket genel kurulunu müdürler toplantıya çağırır. Bu hükümle de bu ana kuraldan sapılarak, örneğin tek bir ortağa genel kurulu toplantıya çağırma hak ve yetkisi verilebilir. 

 

     (ı) Genel kurulda karar almaya, oy hakkına ve oy hakkının hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeden ayrılan hükümler.

           Bu fıkrayı TTK m.618 ile beraber değerlendirmek gerekmektedir. Buna göre bu maddede öngörülen düzenlemelerden sapılabilecektir. Ancak genel kurula katılma[90] ve oy hakkı[91] vazgeçilmez haklardandır. Yukarıda değinildiği üzere, emredici niteliğe haiz olan bu haklar kaldırılamaz hatta sınırlandırılamaz. Kanımızca oy hakkının donduğu TTK m.202 benzeri ya da oy hakkının kısıtlandığı TTK m.619 gibi hükümler de, şirketi ve diğer pay sahiplerini koruma amacı güttüğü için şirket sözleşmesi ile değiştirilemez.       

 

     (i) Şirket yönetiminin üçüncü bir kişiye bırakılmasına ilişkin yetki hükümleri.

          Limited şirkette ‘özden organ ilkesi’ terk edilmiş olsa da[92], 623. maddeye göre en az bir ortağın şirketi temsile yetkili olması gerekmektedir. Zira limited şirkette şirketin yönetimi hem hak hem de ödevdir[93].  Bu maddenin TTK m.616/1-b hükmüne göre genel kurula ait olan müdür belirleme yetkisinin devri şeklinde anlaşılması akla gelmekte, ancak bu yetkinin de genel kurulun devredilemez yetkisi olduğu düşünüldüğünde delegasyon olabileceği kabul edilebilir aksi durumda TTK m.623’ün tekrarından başka bir anlam ifade etmeyecektir. 

 

     (j) Bilanço kârının kullanılması hakkında kanundan ayrılan hükümler.

            Kar payına ilişkin düzenleme TTK m.608’ de bulunmaktadır. Bu fıkra hükmüne göre 608. maddede öngörülen kurallardan sapılması mümkündür. Limited şirketler her ne kadar halka açık şirketler olmasa da bu şirketlere ortak olanlar da şirkete kar elde etmek amacıyla ortak olmaktadır. Bu bakımdan şirket ortağının en temel mali haklarından[94] biri olan kar payının hiç dağıtılmayacağı ya da aşırı derecede küçük bir oranda dağıtılacağına ilişkin bir düzenleme getirilemeyeceğini düşünmekteyiz[95].  Ayrıca karın yedek akçeler ayrılmadan dağıtılabileceği gibi ya da bilançoda olmadığı halde mesela kredi çekilip kar dağıtılabileceği gibi hükümlerin sözleşmede öngörülemeyeceği kanaatindeyiz[96].

 

     (k) Çıkma hakkının tanınması ile bunun kullanılmasının şartları, bu hâllerde ödenecek olan ayrılma akçesinin türü ve tutarı.

             TTK m. 638/1 çıkma hakkını düzenlemektedir ve anılan madde de şarta bağlı zorunlu düzenleme kapsamında, bu yönde bir hak tanınabilmesi için sözleşmede bulunması zorunlu kayıtlardandır[97]. Ayrıca TTK m.641 ayrılma akçesini ve TTK m.642 de bu akçenin ödenmesi hususunu düzenlemiştir. Taraflar yine ve anılan düzenlemelere ve emredici kurallara aykırı olmamak üzere şirket sözleşmesi ile bu hükümlerden sapan düzenlemeler yapabilir. Ancak kanımızca TTK m.638/2’ de tanınan çıkma hakkında dava açma hakkının tamamen kaldırıldığı ya da çıkmaya katılınamayacağı gibi düzenlemeler getirilemez. 

 

     (l) Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepleri gösteren hükümler.

             Bu konudaki düzenleme de TTK m.640’ da bulunmaktadır. Buna göre, bir ortağın şirketten çıkarılması için sözleşmeye hükümler konabilir. Ancak kanımızca 577. maddeye dayanılarak şirketin özel çıkartma hallerine ya da ortağın bu karar karşı dava açmasını kaldıran ya da kısıtlayan hükümler getirilemez.

 

     (m) Kanunda belirtilenler dışında öngörülen sona erme sebeplerine dair hükümler.

              TTK m.636’ da şirketin sona erme sebepleri sayılmıştır. Bu fıkra düzenlemesine göre; kanunda sayılan sona erme sebeplerinin dışında              (emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olmamaları koşuluyla) taraflar şirket sözleşmesi ile herhangi bir fesih sebebi öngörebileceklerdir. Örneğin kanunda şirketin süresine ilişkin bir düzenleme yoktur. Bu durumda taraflar süreye ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığı için, kendileri bir süre belirleyebileceklerdir[98].

 

  1. 2.    MADDE İLE İLGİLİ GÖRÜŞÜMÜZ

Kanun koyucu, İsviçre modelinin aksine, TTK m.577 içine “kanundan sapılabilecek hükümleri” düzenlemek amacıyla OR m.776/a/II benzeri bir katalog liste yerine, daha genel ifadeye sahip AktG 23/5 hükmünü ayrı bir madde olarak TTK m.579’ da düzenlenmiştir. Ancak bu kez Alman sistemindeki ucu açık bir sözleşme serbestisi getirilmek istenmediği için aynı maddenin 2. cümlesi çıkartılmıştır. Ayrıca diğer kanunlarla ortaya çıkabilecek uyumsuzluğu gidermek için yerli yapımı bir madde ilave edilmiştir[99]. Böylece OR 776//a/I gibi olan TTK m.577 kanunda olmayan hükümler hakkında düzenlemeye sahip olması gerekirken, bazı maddelerde zaten kanunda çeşitli yerlerde sözleşmede kararlaştırılması halinde geçerli olabilecek bazı hükümleri tekrarlamıştır. Bu maddeler gereği emredici hükümlere aykırı olmadan kanunun ruhuna ve amacına uygun olarak sözleşme değişikliği de zaten yapılabilecektir.

 

G. ŞEKİL ŞARTLARINA AYKIRILIK[100] - GENEL OLARAK

                 Şekil şartlarına aykırılık hallerinin yeni TTK sisteminde daha fazla önem kazandığı düşüncesindeyiz. Zira, ‘emredici hükümler ilkesi’ gereği; şirket sözleşmesinin limited şirkete ilişkin hükümlerinden ancak kanunda açıkça cevaz verilmişse sapabileceği belirtilmiştir.  Bu madde şirket sözleşmesinin tümünün hükümsüz olduğu iddiası ile şirketin kurulmamış sayılmasına veya sicil müdürlüğü tarafından tescil edilmemesi nedeniyle tüzel kişilik kazanamamasına yol açabilecek niteliktedir. Ayrıca eski TTK zamanında, şirket ticaret siciline kaydedilmekle kurulmuş ve tüzel kişilik kazanmış olmaktayken, yeni sistem bu iki anı birbirinden ayırmıştır. Yukarıda değinildiği için kısaca; limited şirket TTK’ nın 575. maddesinin kanuna uygun olarak yapılması ile kurulmuş, 586. ve 587. maddelere uygun olarak tescilin yapılması durumunda da tüzel kişilik kazanmış olacaktır[101].

 

                 Yeni sistemde sözleşmenin şekil şartlarında ve zorunlu unsurlarındaki eksiklikler ve başka bir ayırım daha yapmak gerekirse kuruluştaki ve tescildeki eksiklikler arasında bir ayırım olup olmadığı ve tescilin nasıl bir etkisinin olacağı sorusu akla gelmektedir.  Bu durumda yukarıda da izah edilen, şirketin kurulduğu andan tüzel kişilik kazanıncaya kadar geçen sürede hukuki niteliğinin ne olduğu tartışması burada da önem arz etmektedir.

 

  1. 1.      ŞEKİLDEKİ ŞARTLARDA EKSİKLİK[102] (TTK m.575)

                      Türk ve İsviçre uygulamasındaki görüşe göre; borçlar hukukunda hukuki işlem için gerekli şekil şartlarına uyulmamasının yaptırımı esas olarak bu işlemin kendiliğinden (ipso iure) ve en baştan (ex tunc) kesin hükümsüz (butlan) olmasıdır[103]. Ancak İsviçre doktrininde çoğunluk görüşü, şekil şartlarına aykırılık halinde sözleşmenin kendiliğinden kesin hükümsüzlüğünü değil, “kendine özgü (sui generis) hükümsüzlük” görüşünü benimsemektedir[104]. Bu görüşe göre; yapıldığı anda hükümsüz olan hukuki işlem taraflardan biri hükümsüzlüğü ileri sürmedikçe (sustukça) normal hukuki sonuçlarını doğurur[105]. Bu görüşle aynı paralelde, fesih davası[106] limited ve anonim şirketler açısından en uygun yol olarak düşünülmüştür[107].

 

                      İsviçre uygulamasında da işlemlerin düzeltilmesi olanağı ve/ya ilgililerce şirketin feshinin dava edilebilmesi imkanı öngörülmüştür. İsviçre sisteminde ZGB’ nin 52/3. maddesi de, tescile güvenen 3. şahsın çıkarlarını korumaya üstünlük tanımakta[108] ve OR m.643/3 kuruluşta kanuni veya sözleşmesel düzenlemelere uyulmaması durumunda, tescilden sonra 3 ay içinde alacaklı ve hissedarlara fesih davası açma hakkını vermektedir. TTK m.644/I-b yollaması ile TTK m.353/1 “anonim şirketin (dolayısı ile limited şirketin) butlanına ve yokluğuna karar verilemeyeceğini” düzenlemiştir. TTK m.353/3. hükmüne göre de; limited şirketin tescil ve ilandan sonra 3 ay geçmesini müteakip fesih davası ikame edilemeyeceğinden bu süreden sonra artık butlanına ve yokluğuna karar verilemeyecektir. Bu maddenin yegane istisnası MK m.47/2 hükmü gereğince de sadece “amacı hukuka veya ahlaka aykırı olan” kişi ve mal topluluklarının tüzel kişilik kazanamayacağı ifade edilmiştir[109].

 

                     Burada hemen bir parantez açmak gerekirse; TTK m.214 “Sözleşmesi kanuni şekilde yapılmamış veya sözleşmeye konması zorunlu olan kayıtlardan biri veya bazıları eksik yahut geçersiz olan bir kollektif şirket, adi şirket hükmünde olup, hakkında 216 ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, Türk Borçlar Kanununun adi şirketlere ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmünü ve BK md. 620/2 “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmünü havidir. Anonim ve limited şirketler için TTK m.214 benzeri özel bir düzenleme mevcut değildir. Zaten yukarıda da tartışıldığı üzere, kanun koyucu tüzel kişilik kazanmamış limited şirkete adi şirket muamelesi yapma niyetinde olmamış bunun bir ön (limited) şirket olduğunu ifade etmiştir.

 

                     Bu durumda, sözleşmesi imzalanmış ve tasdik edilmiş olsa da usulüne aykırı olduğu için tescil edilmemiş bir ön limited şirket dış ilişkisinde limited şirket hükümlerinden yararlanamayacaktır. Böylece kanaatimizce tescil edilmediği sürece TTK m.353 hükümleri bu şirket için uygulanmayacak ve ilgililerin talebi ile ön (limited) şirketin hükümsüzlüğüne karar verilebilecektir.

 

                     Ancak burada önce TTK m.32 ve 33 uygulama alanı bulabilir düşüncesindeyiz. TTK m. 32/2 ve 32/3 gereği sicil müdürü TTK m.33’e göre eksikliklerin tescilini ilgililerden yerine getirmeleri için davet eder. Süresi içinde kaçınma nedenlerini bildirmeyen ya da tescil yaptırmayan ilgililer hakkında sicil müdürünün teklifi ile o yerin en büyük mülki amiri tarafından idari para cezasına hükmolunur. Para cezasına rağmen yerine eksiklik tamamlanmamış ise nasıl hareket edileceği kanundaki ifadesinden tam anlaşılamamaktadır. Kanımızca sicil müdürünün talebi ile o yerdeki asliye ticaret mahkemesi[110], TTK m.33/3 hükmüne göre hareket ederek, tescili gerekli bir husus olduğunu tespit ederse tescilin yapılması için karar verebilecektir. Fakat sözleşmenin şekil şartlarındaki (imzası ve noter onayının) yerine getirilmemesi durumunda mahkeme tescile karar veremez. Bu haldeki şirket ön şirket olduğu için, hakkında hükümsüzlük kararı alınması da mümkün olduğu için artık mahkemenin hükümsüzlüğü tespit etmesi gerekir kanaatindeyiz.

 

                     Bu halde ön şirket hakkında açılmış bir hükümsüzlük davası bulunmakta ise TTK m.32/4 gereğince geçici olarak tescil işlemi yapılabilir mi sorusu akla gelmektedir. Geçici tescil yapılması durumunda da hükümsüzlük kararı verildiğinde tekrar terkin edilmesi gerekeceğinden en doğrusu sözleşmenin şekil şartlarındaki eksiklikten dolayı geçici tescilin yapılmaması olacaktır. 

                      

                     Bu süreç, yani ön şirketin tescil edilmemesi üzerine yaşanabilecek bu durum şirketin ticaret siciline tescili ile son bulur. Tescil usulsüz olsa dahi İsviçre’ de olduğu gibi Türk hukukunda da şirket sözleşmesi açısından tescilin kurucu unsuru yanında sağlığa kavuşturucu etkiye sahip olduğu[111] kabul edildiğinden şirket artık tüzel kişilik kazanacaktır.

 

  1. 2.      İÇERİKTEKİ (ZORUNLU KAYITLARDA) EKSİKLİKLER

                        TTK m. 576 gereği şirket sözleşmesinde beş kalem açıklamanın zorunlu olarak bulunması gerekmektedir.  Bu kayıtlarda eksiklik bulunması halinde TTK m. 32/2 ve 32/3 gereği sicil müdürü TTK m. 33’e göre eksikliklerin tescilini ilgililerden yerine getirmeleri için davet eder. Bu halde sicil müdürünün talebi ile o yerdeki asliye ticaret mahkemesi[112] TTK m.33/3 hükmüne göre hareket ederek, tescili gerekli bir husus olduğunu tespit ederse tescilin yapılması için karar vererek ticaret siciline tescili yapmasını emredebilecektir. Böylelikle limited şirket tüzel kişiliğini kazanacaktır.

 

                        Kurucuların iradeleri ile kurulan şirket sözleşmesinin, iradelerinden başka şekilde tescil ve ilan edilmesi durumunda, TTK m.38/2’ nin lafzından anlaşıldığı üzere; düzeltilmesini talep etme yükümlülükleri vardır. Eğer tescil ile ilan arasında bir farklılık var ise TTK m.37 hükümleri uygulanır. Ancak şirket kurucuları yukarıda da değinildiği üzere; irade noksanlığına dayanarak sözleşmenin hükümsüzlüğünü öne süremezler. Tescil esilmiş ve tüzel kişilik kazanmış şirket için artık limited şirketin sözleşme değişikliği ya da şirketin sona ermesi kurallarına başvurmaları gerekir.       

 

  1. H.   ŞİRKET SÖZLEŞMESİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ

                  Bir şirket sözleşmesi tescil edildikten sonra tarafların ortak alacağı bazı kararlar ile değiştirilemeyeceğini, çünkü sözleşmenin tescilden sonra artık şirket tüzel kişiliğine ait olacağını belirtmiştik. Ancak bu sözleşmenin hiç değiştirilemeyeceği anlamına gelmez. Sadece, değişiklik ortakların aldıkları bir kararla olamaz. Hatta bu karar oy birliği ile alınmış dahi olsa, değişiklik şirketin bu kararı alamaya yetkili organları ve kanunda belirtilen şartlarda yapılabilir. Tek kişi ortaklığında da durum farklı değildir. Yine şirketin yetkili organlarınca usulüne uygun şekilde karar alınması gerekmektedir[113].

 

                 Değişiklik kararı vermeye yetkili organ genel kuruldur. TTK m.589’ a göre, esas sermayenin 2/3’ünü temsil eden ortakların kararıyla değiştirilebilir. Bunun için sözleşmede başka bir nisap kararlaştırılabilinir. Müdürler de değişiklik önerisi yapmaya ve değişiklik metni hazırlamaya yetkilidir, ancak genel kurul bu metinde değişiklik yapabilir[114]. Yapılacak değişiklik kararı da aynen kuruluştaki hükümlere tabi olmak üzere tescil ve ilan edilir[115].

 

İ.      ESKİ ŞİRKET SÖZLEŞMELERİNİN UYARLANMASI

 6102 sayılı TTK’ nın buraya kadar şirket sözleşmesi için anlatılan hususlar ışığında 6762 sayılı TTK zamanında kurulmuş ya da 6102 sayılı kanun yürürlüğe girdiği esnada tescili için başvurulmuş şirket sözleşmelerine etkisinin ne olacağı sorusu gündeme gelmektedir. Bu soru ülkemizde 900.000 civarı[116] limited şirket olduğu düşülünce oldukça büyük bir önem arz etmektedir.

 

 6103 Sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’ un 5. maddesi kazanılmış haklara dokunmasa da, 20. maddesine göre şirket sözleşmelerinin sermayelerini 6102 sayılı TTK’ na uygun hale getirmesi gerekmektedir.

 

Aynı kanun 21. maddesi “Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte, kuruluş hâlinde bulunan anonim şirketlerde esas sözleşme, limited şirketlerde şirket sözleşmesi yapılmış ve kurucuların imzaları noter tarafından onaylanmışsa, bu onay tarihinden itibaren bir ay içinde şirketin tescili için ticaret siciline başvurulduğu takdirde, kuruluşa 6762 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. Buna göre; kurulmuş ve ön şirket olmuş şirketlere, 1 ay içinde tescil için başvurdukları tarihten itibaren eski TTK hükümleri uygulanacaktır.

 

Anılan kanunun 22. maddesine göre limited şirketlerin sözleşmelerini, aynı kanunun yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden itibaren 12 ay içinde 6102 sayılı TTK ile uyumlu hale getirmeleri gereklidir. Bu değişiklik için yapılacak genel kurullarda toplantı nisabı aranmayacaktır. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması durumunda, sözleşmedeki mevcut düzenleme yerine Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulanır. Bunu biraz açmak gerekirse, ilgili maddenin neyi düzenlediğine bağlı olarak, maddenin hükümsüz sayılması durumu da söz konusu olabilir. Ancak 577. ve 579. maddenin yukarıda izah edilen sınırları içerisinde kalan hükümler aynen kalmaya devam ederler. Bu konu anonim şirket esas sözleşmeleri bakımından biraz daha karmaşık gözükmektedir.

 

             6762 sayılı Kanun’a yapılan atıflar ile ilgili olarak 6103 sayılı kanunun 26. maddesine bakmak gerekmektedir. “madde numarası belirtilerek veya belirtilmeksizin 6762 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüşse, bu şirketler Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden itibaren oniki ay içinde anonim şirketlerde esas sözleşmelerini ve limited şirketlerde şirket sözleşmesini değiştirerek, anılan Kanuna uygun düzenleme yaparlar. Aksi hâlde, bu sürenin geçmesiyle Türk Ticaret Kanununun genel kurulun toplantı ve karar nisaplarına ilişkin hükümleri uygulanır. Sadece bu oniki ay içinde yapılan genel kurullarda 6762 sayılı Kanunun genel kurulların toplantı ve karar nisapları hakkındaki hükümleri uygulanır.” şeklinde bir düzenlemeye sahiptir.  

 

           Burada hemen kısaca belirtmek gerekir ki, ticaret sicili, uygulamada eskiden kalma alışkanlıkla şirket sözleşmesine yazılmış olan kanun hükümlerini TTK’ nın 577. ve 579. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile sözleşmeden çıkarttırma aksi halde sözleşmeyi tescil ettirmeme eğilimi içerisindeydi. Kanımızca sözleşmede madde hükümlerinin yazılması bunları kanun hükmü olmaktan çıkartmayacaktır[117]. Bu nedenle bunlar sanki sözleşme hükmü yerine geçmiş gibi düşünülerek tescilden kaçınmak mümkün değildir. Ancak bunların sözleşmeye yazılması durumunda, sözleşmenin her defasında kanunda yapılan değişikliklere uygun hale getirilmesi için sözleşmede değişiklik yaparak tescil ettirmek gerekecektir[118]

 

  1. III.          SONUÇ

                 Sonuç olarak kuruluş masrafı az, esnekliği fazla bir şirketi tercih edenlerin limited şirketi tercih edecekleri kuşkusuzdur. 6335 sayılı AATUHK m.35 ve Ek m.35 ile VUK m.10’ da düzenlenen şirket ortaklarının (en az bir ortağın müdür olma zorunluluğu bulunmaktadır) amme borçlarından şahsi sorumluluğu limited şirketin tercihi için bir dejavantaj olarak görülmekte ise de, özellikle şirket payının devrine ilişkin sınırlama getirmek ve böylece şirkete yabancı bir ortak girmesini istemeyen kişilerin bu dezavantajı görmezden geleceğini düşünmekteyiz. Zaten bu zamana kadar kurulmuş olan 900.000 sayısı bu konuda bir fikir vermektedir.

 

                 Limited şirket kurmaya karar verenlerin de şirket sözleşmelerini düzenleme konusunda çok daha hassas olmaları gerektiği kuşkusuzdur. Ancak bu sözleşmeleri uygun olup olmadığını denetleyen özellikle ticaret sicilinin de aynı hassasiyeti göstermesi kaçınılmazdır.

 

 



[1] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin; “Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku”, Beta, Gözden Geçirilmiş, Geliştirilmiş ve Güncelleştirilmiş 8. Bası, 2000, İstanbul, s.830; Pulaşlı, Hasan; “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar“, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2012, Ankara, s.1009; Pulaşlı, Hasan; “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi“, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2011, Ankara, cilt II, s.2025,

Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan; “Şirketler Hukuku Dersleri”, Dora, 1. Baskı, 2013, s.349.

[2] Limited şirket sermaye ve şahıs şirketi özelliklerini barındırdığından, ”özel sermaye şirketi” tanımlaması önerisine ilişkin, Böckli, Peter/Forstmoser, Peter “Das neue schweizerische GmbH-Recht”, Europa Institut Zürich, Schulthess, 2006, s.4.  

[3] Tekinalp, Ünal; “Grundzüge der türkischen Handelsrechtsreform 2011”, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins, Stämpfli Verlag AG, Bern, s.94; Genel Gerekçe de benzer ifadeler vardır. Bknz. N. 144. Ayrıca Bilgili/Demirkapı; s.349. Yazarlar, limited şirketlere ilişkin hükümlerde özellikle yönetim organının belirlenmesi ve işleyişi gibi konularda anonim şirketlere benzer düzenlemeleri ve anonim şirketlere geniş kapsamlı atıfları olmasından dolayı limited şirketlere “küçük anonim şirket” benzetmesi yapılabileceğini ifade etmektedirler. 

[4]Okutan Nilsson, Gül; Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, Sayı 1, Yıl 2005, s.494. Atıf yapılan görüş Gül Okutan Nilsson‘un makalesine ilişkin olmayıp, basılı hale getirilen ve tebliğlerden sonraki tartışma bölümünde ifade ettiği görüşüdür.

[5]Esin, İsmail; “Hissedarlar Sözleşmesi“, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, Sayı 1, Yıl 2005, s.475.

[6] Esin; s.476.

[7] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu; s.462.

[8] Madde Gerekçesi 379.

[9] Moroğlu, Erdoğan; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Uygulama ve Yürürlük Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler”, TBB Dergisi 2006, s.302.

[10] Tekinlap, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine Yaklaşımı, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Cilt II, s.650-651, te Karasu, Rauf; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi”, Yetkin, 2009, Ankara, s.44, ayrıca bknz. Genel Gerekçe N.88.

[11] Karasu; s.43.

[12] Tekinlap, Ünal; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine Yaklaşımı”, s.650.

[13] Tekinalp, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine Yaklaşımı, s.635. Ayrıca bknz. Madde Gerekçesi 340.

[14] Esin, s.479.

[15] Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred; GmbH, 20. Auflage, 2013, Nr.9; Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, s.87, Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.515.

[16] Okutan Nilsson, Gül; “Anonim Ortaklıklarda Pay Sahipleri Sözleşmeleri”, Çağa Hukuk Vakfı Yayınları, s.82, Moroğlu, Erdoğan; “Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’a Armağan, 2000, İstanbul, s.522.

[17] Anonim şirket düzenlemesinde – ön anonim şirket olarak adlandırılmaktadır.

[18] Madde Gerekçesi 355. Ancak bu husus, adi ortaklıkta ortaklar arasında zaten iştirak halinde mülkiyet ilişkisi söz konusu olduğu için eleştirilmekte ve gerekçenin yanlış olduğu belirtilmektedir Bknz. Bahtiyar, Mehmet; TBB Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Mart 2008, Ankara, s.599; Bahtiyar, Mehmet; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Dili İle Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, TBB Dergisi, 2005-61-183, s.70.

[19] Konu ile ilgili görüş ve eleştiriler için bknz, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.331; Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, s.95; Bilgili/Demirkapı, s.368; Ünal, Süleyman; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Anonim ve Limited Şirketlerin Kurulması İle Tüzel Kişilik Kazanmasına İlişkin Hükümleri Üzerinde Bir İnceleme”, Yargıtay Dergisi, Ekim 2009, Cilt 35, Sayı 4; Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Uygulama ve Yürürlük Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler, s.308; Bahtiyar, Mehmet; TBB Dergisi, 2005-61-183.

[20] AktG § 41/1’in 2. Cümlesi de , şirket adına hareket edenlerin şahsen ve müştereken sorumlu olduğuna dair düzenleme mevcuttur. Aynı düzenleme TTK m.588/3 ile düzenlenmiştir.

[21] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.332.

[22] Bu madde BK m. 620/ karşılığıdır.

[23] Ünal, s.603; Akın, Murat Yusuf, TBB Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Mart 2008, Ankara, s.599.

[24] Kararın Almanca tam metni için bknz. http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/iizr331_00.htm (Erişim Anı:30.03.2013-16:50). Bu karar neticesinde Almanya’da adi şirketin tapuda işlem yapma, kambiyo taahhüdünde bulunma ve ya davaya taraf olma ehliyeti bulunmaktadır. Ayrıca bu konudaki bir makale ile ilgili olarak, Bilgili, Fatih; Adi Ortaklıların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, 2002, İstanbul; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.322-323; Akın, s.596 ve s.658;

[25] Akın, s.598; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.329;                 

[26] Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.522; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.330.

[27] Bknz. Yargıtay 11. HD. 30.03.1990 tarih 1990/1595 E. 1990/3298 K. Sayılı ilamı. Yargıtay HGK’ nun da bu görüşü benimsediği ifade edilmektedir. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.330.

[28] Moroğlu en sert eleştirilerden birisini getirerek “Tasarı’da yer almaları için haklı ve tutarlı bir neden bulunmayan, adeta yenilik yapma özentisiyle getirilmiş olanlardır “ şeklinde görüş bildirmiştir. Moroğlu, Erdoğan; “Başbakanlık’a Sunulan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na İlişkin Genel Değerlendirme”, Yıl 2005, Cilt 6-182, s.41. 

[29] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.328.

[30] Kişi ortaklıkları olan kolektif ve komandit ortaklıklarda hüküm olmadığı zaman adi şirket hükümlerinin uygulanacağı hakkında, Okutan Nilsson, s.84, Dn.36.

[31] Okutan Nilsson, s. 83.

[32] Okutan Nilsson, s. 84.

[33] Örneğin; limited şirket ortakları şirketten tahsil edilemeyen vergi borçlarından zaten şahsen sorumlu olduklarından bu konu sorumluluğu olmayan anonim şirketler pay sahipleri açısından daha fazla tartışmalı olabilir. Limited şirkette hisse sahiplerinin amme alacaklarından dolayı sorumluluğu ile ilgili olarak bknz Yanlı, Veliye; “Limited Şirketlerin Amme Borçlarından Dolayı Ortakların Sorumluluğu”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, 1999, İstanbul, s.743 vd., ayrıca Olgun, Sevinç; “Limited Şirket Borçlarından Dolayı Ortakların Sorumluluğu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Temmuz 2007, Sayı 11, s.44 vd. Reyna, Yüda/Süzet, Anjel; “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Şirketler”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 1, 2012, s.183 vd.;Ayrıca Anonim şirkette yöneticilerin amme alacaklarından dolayı sorumluluğu ile ilgili çalışma için bknz. Yıldız, Şükrü; “Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Kamu Borçlarından Sorumluluğu”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, 1999, İstanbul, s.771 vd. Ancak diğer yandan TTK m. 588/1 hükmü gereğince şirket adına işlem yapanlar şahsen ve müteselsilen sorumlu tutulacağı için ön şirkete adi şirket hükümlerinin uygulanmaması da bir şeyi değiştirmeyecektir. 

[34] YHGK 17.09.2008 tarih 2008/3-531E., 2008/531 K. Sayılı ilamında; Site Toplu Yapı Yöneticiliği’nin de aktif ve pasif dava ehliyeti olması için tüzel kişiliği bulunmasının zorunlu olmadığını kabul eden bir karar vermiştir.

[35] TTK m.128/5 hükmünün uygulanabilmesi için daha fazlasının tanınması gerekebilir. Zira, TTK m.128/5 hükmüne göre ön şirketin ticaret sicile tescili ile sermaye olarak konmuş olan mülkiyet otomatik olarak şirkete geçmediğinden tekrar bir işlem yaparak tapuda ferağ vermek gerekmektedir, Bknz. Ünal, s.603. TTK m. 345’in de limited şirkete uygulanacağı düşüncesiyle ayı düşüncenin geçerli olacağını düşünmekteyiz.

[36] Düşüncemize göre; “oksimoron” tabirini anımsatan, tüzel kişiliği haiz bir tek kişi ortaklığı mümkün ise, ön şirketin, hatta adi şirketin hak ehliyeti olması da mümkündür. Bütün bunların yanında tek kişi ortaklığının BK m.620/1 hükmü karşısında adi şirket olması da mümkün değildir. Bknz. Gündoğdu, Gökmen;TTK Tasarısında Tek Kişilik Anonim Ortaklık ve Tek Kişilik Limited Ortaklık  - İst. Ün. Huk. Fak. Mecmuası Cilt 65, Sayı 1 -2007- Syf. 226. (Oksimoron:Bir varlığı veya olayı, zıt ya da çelişik kavramlarla nitelemek. Bknz Kongar Emre, http://www.kongar.org/diger/oksimoron.php, Erişim Anı: 21.12.2012–20:06; “İki zıt anlamlı kelimenin bir arada kullanılması.” http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=verilst&ayn =bas&kelime=sov, Erişim Anı: 21.12.2012–20:06.) Tek kişi ortaklığını “oksimoron” olarak tabir etmemizin sebebi adi şirketin kişi ya da mal topluluğu olarak tanımlanan tüzel kişilik yapısına ve tarihi süreç içerisinde ortaya çıkış nedenine ters olmasıdır. Bu konu ile ilgili olarak Tekinalp, Ünal “Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişilik Ortaklığın Esasları”, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2011, İstanbul, s.2; Aydoğan, Fatih, “Tek Kişi Ortaklığı”, Vedat Kitapçılık, 2012, İstanbul, s.44. 

[37]Aynı doğrultuda, Bilgili/Demirkapı, s.369.

[38] BGH, 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05. Kanaatimizce, kararda adi şirket için haklı fesih nedeninin A.Ş. için de uygun görülmesi, A.Ş. ye adi şirket hükmünün uygulanması olarak algılanmamalıdır. Zira olayda ön-a.ş. nin ortağının kendi edimini yerine getirmemesi söz konusu olmuş, mahkemede sadece bunun haklı bir fesih sebebi olacağını hükmetmiştir. Benzer bir düzenleme zaten AktG §  297/1 hükmünde de bulunmaktadır.

[39] Bilgili/Demirkapı, s.368.

[40] TTK’nın Ticaret Sicili ile ilgili hükümleri hakkında kapsamlı bir makale için bknz. Yanlı, Veliye;“Ticaret Sicili”, Yeni Türk Ticaret Kanunu’ nun Ticari İşletme Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler - Sempozyum (25-26 Kasım 2011), Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2012, İstanbul, S.89-100.

[41] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel esaslar, s. 334.

[42] Burada da ön (limited) şirketin niteliği önem arz etmektedir. Yukarıda değinildiği üzere; Alman uygulamasında olduğu gibi hak ehliyeti tanınması durumunda bu madde hükmüne göre iade edilecek tutarlar dış ilişki nedeniyle adi ortaklığa yapılacak ve ortaklar bu bedeli daha sonra kendi içi ilişkilerine göre paylaşabileceklerdir.

[43] Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.523.

[44] Okutan Nilsson, s.90; Moroğlu, Anonim Şirket Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.523.

[45] Madde Gerekçesi 354.

[46] Burada ifade edilen madde 36/1 olsa da kastedilen kanaatimizce 36/3. maddedir.

[47] Serozan, Rona; “Medeni Hukuk – Genel Bölüm/Kişiler Hukuku”, Vedat, 2011, İstanbul, s.443.

[48] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin; “Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku”, Beta, Gözden Geçirilmiş, Geliştirilmiş ve Güncelleştirilmiş 8. Bası, 2000, İstanbul, s.838.

[49] Şekil şartlarına aykırılık hali ayrıca incelendiği için bu konu hakkında kendi başlığı altında açıklama yapılmıştır.

[50] Ülgen, Hüseyin/ Teoman, Ömer/ Helvacı, Mehmet/ Kendigelen, Abuzer/ Kaya, Arslan/ Nomer Ertan, N. Füsun;  “Ticari İşletme Hukuku”, Vedat, 2006, İstanbul, s.293.

[51] Sözleşmenin şekli ve zorunlu içeriğini tek bir hükümde toplayan TTK m.339’un gerekçesinde sözleşmenin biri şekli diğeri maddi olmak üzere iki tür hüküm grubu olduğu, bunlardan ilkinin zorunlu nitelik taşıdığı ve şirketin organlarının oluşumu ile ilgili olduğu ifade edilmiştir. Maddi hüküm grubunun ise şirketin kurucuları ve gelecekteki pay sahipleri arasındaki ilişkileri düzenleyen bir çeşit pay sahipleri arası anayasa işlevi gördüğü belirtilmiştir.

[52] Ultra Vires kavramı ve zaten demode olduğu görüşü ile ilgili olarak Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.99. Ultra Vires kavramının kaldırılması ile artık işletme konususun hak ehliyetini belirleyen bir unsur olmadığı belirtilmektedir. 6102 Sayılı TTK’ da Ultra Vires kavramının kaldırılması ile de tüzel kişilerin hak ehliyetinin sınırları genişlemiştir. Zira TTK mad. 371/2 hükmüne göre de; işletme konusu dışında yapılan işlemler de şirketi bağlamaktadır. Bknz. TTK Madde Gerekçesi. Ayrıca Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel esaslar, s.616; TTK’ da şirket yöneticilerini sorumlu tutan özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Örn.: TTK’ nın 553. maddesi ve bu madde yollaması ile 202. ve 206. maddeleri. Ayrıca 371/1 (Ultra Vires ilkesi kaldırıldığından, işletme konusu dışında yapılan işlemin şirketi bağlaması durumunda şirketle temsilci arasındaki rücu ilişkisi TTK mad 371/1 düzenlenmektedir) Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.65 ve s.1139.

[53] Madde Gerekçesi 371.

[54] Bilgili/Demirkapı, s.359.

[55] TTK m.644, anonim şirkete ilişkin olan TTK m.349 hükmünün limited şirkete de uygulanacağını düzenlemiştir. Biz, limited şirkete TTK m.562’ nin sadece 8. ve 10. fıkra hükümlerinin uygulanacağı anlamında anlaşılmaması gerektiğini, zaten kanun koyucunun bu belge içeriği ile ilgili olarak limited ve anonim şirketi birbirinden ayırmasını gerektirecek bir husus da bulunmadığı görüşünü paylaşmaktayız.

[56]Kanunda’ ibaresiyle, Alman sisteminde AktG’nin kastedildiği belirtildiği için, Türk uygulamasında da bunun Türk Ticaret Kanunu olarak anlaşılması gerekmektedir. Kropff, Bruno/Semler, Johannes “Münchner Kommentar zum Aktiengesetz”, Band 1, §§ 1-53, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, Verlag Franz Vahlen, 2000, München,

[57]Açıkça’ ibaresinden, kanunun lafzında ‘açıkça’ sapabileceğinin belirtildiği yerler yanında, kanunun amaca uygun yorumlanarak da hareket edilebileceği ifade edilmiştir. Kropff/Semler, Münchner Kommentar s.540; Hüffer, Nr.35-36, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.364; karşı görüş; Bahtiyar, TBB Dergisi, s.71.

[58] Sapma; kanuni düzenlemenin yerine başka bir düzenleme getirilmesidir. Kropff/Semler, Münchner Kommentar, s. 539-540; Hüffer, Uwe; “Aktiengesetz“, 10. Auflage, C.H. Beck, 2012, § 23 Feststellung der Satzung, Nr. 35-36.

[59] Orijinal metin şu şekildedir: “Ergenzände Bestimmungen der Satzung zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält”

[60] Madde Gerekçesi 340.

[61] Kropff/Semler, Münchner Kommentar,  s.541.

[62] Kropff/Semler, Münchner Kommentar, s.539; aksi görüş Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.370, Yazar borsaya kote şirketlerden hisse alacakların, şirketin sözleşmesine bakmadığını, bu kişilerin satın aldığı hisselerin kısa sürede prim yapıp yapmayacağı ile ilgilendiğini belirtmektedir.

[63] Kropff/Semler, Münchner Kommentar,  s.541.

[64] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.371. Ancak kanunda yazılı olmasa da kabul görmüş ilke ve kuralların da emredici nitelikte olabileceği düşüncesindeyiz. Bknz. Kropff/Semler, Münchner Kommentar,  s 542.

[65] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.372.

[66] Almanya’daki benzer hüküm ve ifade örnekleri için bknz. Kropff/Semler, Münchner Kommentar, s.540-541.

[67] Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.517-518.  

[68]“Pay Sahipleri Sözleşmesi” veya uygulamada kullanılan İngilizce tabiriyle “Share Holders Agreement”, Almanca tabiriyle A.Ş. için Aktionärsbindungsvertrag”, “Akitonärkonsortium”, “Syndikat” ve “Poolvertrag” Ltd. için  “Gesellschafterbindungsvertrag”.

[69] Okutan Nilsson, s.104.

[70] Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.525.

[71] Bu doğrultuda, bu sözleşmenin sözleşme dışı kişilere ileri sürülemeyeceğine dair, Yargıtay 11. HD.  23.02.1995 tarih ve 1994/7138 E. 1995/1522 K. sayılı kararı ve tam metni için, bknz. Moroğlu, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.525 vd.

[72] Madde Gerekçesi 340.

[73]Türk hukukunda benzer bir uygulama vakıflar için hazırlanan vakıf senetlerinde uygulanmaktadır.  

[74] Bu şekilde mahkemece bir sözleşmenin tesciline karar verilmesi durumunda, RKHK kapsamında verilen bireysel muafiyet kararları akla gelmektedir.

[75] Madde Gerekçesi 340.

[76] Tarafların emredici hükümleri bertaraf etmek için önceden kendi aralarında yapacakları gizli sözleşme hükümleri kanımızca hükümsüz olsa da ayrı dava sorunları yaratabilecek niteliktedir.

[77] Gerekçe Madde 340 ve Bahtiyar, TBB Dergisi, s.71, Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Uygulama ve Yürürlük Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler, s.41; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.365; Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, s.92-93; Karasu, s.25 vd. 

[78] Anonim şirkette, pay sahibinin sadece tek borcu söz konusudur. Bu borç ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye borcunun ifasıdır. Bu borca öğretide “tek borç ilkesi” tanımını yapılmaktadır. Kural olarak bu ilke gereğince hissedarlara ek yükümlülük ve borç yüklenmesi mümkün değildir. Bknz. Okutan Nilsson, s.15, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.793.

[79] Aksi görüş, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.369.

[80] Madde Gerekçesi 340.

[81] , Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.427.

[82] “Şarta Bağlı Zorunlu İçerik” tanımını kullanan yazarlar mevcuttur. Bknz. Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, s.91. Ancak yeni olan TTK m.577 için bu tanım kanımızca pek doğru değildir. Zira maddede sınırlı sayıda belirtilmiş olsa da, kanunda öngörülmemiş durumlarda yapılan, pay sahiplerinin kendi aralarındaki iç ilişkiyi ya da ortaklığa karşı olan ilişkileri düzenledikleri borçlar hukuku sözleşmelerinin karşılığı olan hissedarlar sözleşmeleri benzeri oldukları için, tanımın  “ihtiyari kayıtlar” olması daha doğru olacağı kanaatindeyiz; aynı tanım için bknz. Bilgili/Demirkapı, s.361.   

[83] Siffert, Rino/Fischer, Marc Pascal/Petrin, Martin; “GmbH-Recht”, Revidiertes Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772-827 OR), Stämpflis Handkommentar, 2008, Bern, s.25; Rebsamen, Karl; “Die neue GmbH im Handelsregister”, Ein Leitfaden für die Praxis, Dike, 2008, Zürich/St. Gallen, s.6-7; Handschin, Lucas/Truniger/Christof; “Die neue GmbH”, 2. Vollständig neu bearbeitete Auflage, Schulthess, 2006, s.36.

[84] Siffert/Fischer/Petrin, s.25

[85] Madde Gerekçesi 577.

[86] Pulaşlı, Hasan; “Limited Şirketler Hukukundaki Güncel Gelişmeler ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısındaki Bazı Sorunlar“, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2009, Cilt 25, Sayı 2, s. 50

[87] Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s. 999, Dn.54; detaylı bilgi için Pulaşı BATİDER, s.53.

[88] Bilgili/Demirkapı, s.436. Yazarlar aynı düzenlemeye iki farklı isim verilmesinin kanun yapma tekniğine aykırı olduğunu ifade etmektedir.

[89] Siffert/Fischer/Petrin, s.27 ve s.34.

[90] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.864; Yıldız, s.173; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.1067.

[91] Bilgili/Demirkapı, s.382.

[92] Madde Gerekçesi 623.

[93] Madde Gerekçesi 623.

[94] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.493 ve s.862; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Hükümler, s.1060.

[95] Karın Anonim şirket için kısmen ya da tamamen devrine ilişkin sözleşmenin geçerliliğinin her olayda ayrıca değerlendirileceğini belirten yazarlar da bulunmaktadır. Bknz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.494. Ancak aynı yazarlar, limited şirket sözleşmesinde bu hususun serbestçe kararlaştırılabileceğini ifade etmektedirler. Bknz. s.862; Aksi görüşte, Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Hükümler, s.1061.

[96] , Bilgili/Demirkapı, s.363.

[97] Bilgili/Demirkapı, s.363

[98] Benzer bir görüş için, Bilgili/Demirkapı, s.364. Ancak yazarlar “kanunda bir düzenleme olmamasına rağmen tarafların infisah nedeni öngörebileceğini ifade etmişlerdir”. Düşüncemize göre “olmamasına rağmen” ifadesi değil, olmadığı için” demek daha doğru olacaktır.

[99] Bnkz. Madde Gerekçesi 210/2.

[100] Kanımızca TTK m. 575’ te bahsedilen ‘şekil şartları’ ve bunlara aykırılık halleri sadece bu madde ile değil devamındaki kuruluş ile ilgili olan maddeleri de kapsayacak şekilde geniş manada yorumlanarak, sözleşme içeriğindeki ve zorunlu kayıtlardaki eksiklik ve/ya kanuna aykırılık halleri ile teslim edilmesi gerekli belgelerdeki eksiklik halleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Zira TTK m.339 bir ayırıma gitmemiş ve gerekçesinde her ikisi tek sayılarak şekli unsurlar olarak zorunlu bir şekilde görülmüşlerdir.

[101] Bu konu ile ilgili görüş ve eleştiriler için bknz.; Moroğlu, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Uygulama ve Yürürlük Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler”, s.139 ve 309,  Pulaşlı, Hasan; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının değerlendirilmesi ve Eleştirilen Hükümler”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, Sayı 1, Yıl 2005, s.448 vd.; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.329; Yıldız, Şükrü; “Limited Şirketler Hukuku”, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre, Arıkan Basım, 2007, s.97-98; Ünal, s.598 vd.; Bilgili/Demirkapı, s.368.

[102] Buradaki eksiklikten söz edilirken sözleşmenin imzasında ya da noterce yapılacak tasdikteki eksiklik kastedilmektedir.

[103] Kocayusufpaşaoğlu, Necip; “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, 1. Cilt, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4. Bası, Filiz, 2008, İstanbul, s.308 ve 579 vd.; Oğuzman, Kemal/Öz Turgut; “Borçlar Hukuku Genel Hükümnler”, Filiz, 1995, İstanbul, s.119; Serozan, s.347, 352; Reisoğlu, Safa; “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 18. Bası, Beta, 2006, İstanbul, s.66, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 30.09.1988 tarih 1987/2 E. 1988/2 K. sayılı ilamı.

[104]  Kocayusufpaşaoğlu, s.308.

[105] Kocayusufpaşaoğlu, s.308; Türk Hukukunda nisbi butlan ya da iptal edilebilirlik olarak adlandırılan görüş “dar anlamıyla iptal edilebilirlik” (sonradan bozulabilen geçerlilik)  ve “geniş anlamıyla iptal edilebilirlik” (sonradan düzeltilebilir geçersizlik) olarak da ifade edilmektedir. Sonuncusuna göre; belirli bir süre susma, işlemi benimseyip kabullenme anlamına gelmektedir. Bknz. Serozan, s.355.

[106] Fesih ‘ex nunc’ olarak o andan itibaren ileriye doğru hüküm ve sonuç doğurur.

[107] Madde Gerekçesi 353.

[108] Patry, Robert; “İsviçre’de Anonim Şirketlerin Kişiliklerinin Tanınması”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan, s.346.

[109] Uygulamada ve doktrinde şirketin amacının hukuka ve ahlaka aykırı olması durumunda da tescille tüzel kişilik kazanacağının kabul edildiği ifade edilmektedir. Bknz. Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.428. Madde Gerekçesi 353. maddesinin gerekçesinde MK’ nın 47/2. maddesinin anonim şirketlere (dolayısı ile limited şirketlere de) uygulanmasının tartışmalı olduğu ifade edilmiştir. Ancak biz TTK m. 1; “TTK ‘nın MK’ nın ayrılmaz bir parçası olduğunu” ve MK m.5 “MK ve BK’ nın genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağını” belirttiğinden kanuna ve ahlaka aykırı şirketin tüzel kişilik kazanamayacağını düşünmekteyiz.

[110] Madde metninde “sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesi” kullanılmış ise de, kanımızca bu ifade yanlıştır. Aynı hatalı ifade TTK m. 34’te de bulunmaktadır. TTK m. 5 göz önüne alındığında, bu ifadenin sadece “asliye ticaret mahkemesi” olması gerekmektedir.  Bazı maddelerde bulunan “o yerdeki ticari davalara bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesi” şeklinde olması dahi daha doğru olurdu. Bknz. TTK m.954, TTK m. 1292, TTK m. 1348.

[111] Madde Gerekçesi 353.

[112] Madde metninde “sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesi” kullanılmış ise de, kanımızca bu ifade yanlıştır. Aynı hatalı ifade TTK m. 34’te de bulunmaktadır. TTK m. 5 göz önüne alındığında, bu ifadenin sadece “asliye ticaret mahkemesi” olması gerekmektedir.  Bazı maddelerde bulunan “o yerdeki ticari davalara bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesi” şeklinde olması dahi daha doğru olurdu. Bknz. TTK m.954, TTK m. 1292, TTK m. 1348.

[113] Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.890; Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.1123.

[114] Bilgili/Demirkapı, s.413.

[115] Bilgili/Demirkapı, s.413.

[116]Reyna, Yüda/Süzet, Anjel; “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre
Limited Şirketler”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 86, Sayı 1, 2012, s.184.

[117] ; Moroğlu, Anonim Şirket Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.519.

[118] ; Moroğlu, Anonim Şirket Ana Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği, s.519.


Yorumlar - Yorum Yaz